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Opinião

O memorando de entendimento como mitigador de custos na criação da startup

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Startup nada mais é do que um negócio inovador forjado num ambiente de extrema incerteza, com imprevisíveis e até indesejáveis desdobramentos se não devidamente mensurados. E por que é assim? Simplesmente porque no mundo high-tech das startups se verifica um altíssimo nível de incerteza, insegurança, desconhecimento e inexperiência. Consequências do perfil ‘‘adolescente e aventureiro’’ dos formadores desse tipo de empresa, que buscam nesse ecossistema a maior escalabilidade possível. Quanto mais incerteza ou desconhecimento, maiores serão os custos da transação — e isso só se vem a descobrir mais tarde.

O sucesso em que se transformou o Vale do Silício, a ‘‘meca da inovação’’ alavancada por jovens norte-americanos, no entanto, prova que a criação informal de sociedades e projetos empresariais nem sempre leva a litígios, porque aquele mercado conta com instrumentos jurídico-administrativos adequados para mitigá-los. Aliás, na gênese do nascimento de todos os embriões empresariais, reina a informalidade e grande liberdade de ação — o que dizer, então, da ‘‘efervescência da juventude’’ numa incubadora tecnológica?

Os atos só vão ter consequências econômicas, financeiras e sociais quando a intenção dos empreendedores sair da seara da palavra e passar para a do mundo registral, dos documentos, com a assinatura do contrato entre os sócios. A partir deste ponto, sim, começa o ‘‘jogo de gente grande’’, e o Direito cumpre um papel importantíssimo ao mapear quem assume quais responsabilidades antes e durante a execução do contrato.

No início da relação societária, a expectativa das partes relacionadas é de sempre alcançar a maximização de resultados com a parceria que ora se avizinha. Por conseguinte, em muitos casos, as partes tendem a não estabilizar relações; ou seja, propositadamente, ocultam, omitem e sonegam informações. Caso fossem reveladas, algumas acabariam por diminuir e até eliminar as chances da concretização do projeto societário almejado. Tais omissões podem ser substrato para a incidência do dolo omisso, delito tipificado no artigo 147 do Código Civil. O dispositivo diz, literalmente: ‘‘Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado’’.

Não é demais lembrar que a jurisprudência e a doutrina reconhecem nitidamente a responsabilidade civil pré-contratual, a qual vem calcada no princípio da boa-fé objetiva e sedimentada no que se costuma denominar de ‘‘dano de confiança’’.

Assim, antes da assinatura do contrato principal, as partes envolvidas podem (e devem!) se valer de um instrumento valiosíssimo para mitigar custos de transação e da assimetria informacional: o memorando de entendimentos; tradução livre de memorandum of understanding (MOU). Este pode limitar os objetivos da nova empresa e o espectro de atuação dos agentes envolvidos, definindo as obrigações de cada player para a confecção do contrato principal. Trata-se da tomada e registro da livre manifestação das partes sobre o propósito negocial que está sendo implementado, detalhando aspectos que, se omitidos, poderiam influenciar a própria formalização do contrato. Em palavras mais simples, seria uma ‘‘vacina’’ para evitar a invalidação do negócio jurídico mais adiante, por erro, dolo, lesão, estado de necessidade, entre outros.

O próprio instrumento será um dos meios para provar que a manifestação de vontade se deu de forma livre e desimpedida, sem trazer consigo máculas que se prestem a uma posterior invalidação do negócio jurídico, servindo, assim, como ferramenta para a mitigação dos custos de transação. Nessa linha, a forma de confecção deve ser a mais transparente possível, devendo ser arrolado pelas partes relacionadas o maior número de fatos e diretrizes então vivenciados neste período pré-contratual.

O memorando de entendimentos também servirá como prévio meio de proteção da inovação buscada (pesquisa e desenvolvimento), prestando-se, subsidiariamente, para o registro de obrigações sobre a confidencialidade dos dados obtidos. Ou seja, o memorando, como contrato jurídico atípico, poderá ser confeccionado com a amplitude e a disposição que as partes assim pretenderem lançar neste instrumento. Dentro do ecossistema das startups, o memorando de entendimento, ao lado do acordo de confidencialidade, é o documento estruturante mais utilizado para a formação dessas empresas.

Rogério Lopes Soares é sócio da Cesar Peres Advocacia Empresarial, espacialista em contratos comerciais e mestrando em Direito das Empresas e dos Negócios.

Revista Consultor Jurídico, 2 de dezembro de 2018, 6h36

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