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Em 2017, Tribunal de Justiça de São Paulo barrou 815 leis por inconstitucionalidade

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*Reportagem publicada na edição 2018 do Anuário da Justiça São Paulo, que será lançado nesta quarta-feira (15/8), na sede do Tribunal de Justiça de SP.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo teve mais trabalho do que nunca para fazer o controle difuso de constitucionalidade durante o ano de 2017. O número de ações diretas de inconstitucionalidade analisadas no período foi de 868, um aumento de 13% em relação às 766 julgadas pela corte em 2016. Aumentou, também, a quantidade de leis e normas questionadas: 972 ao todo, contra 905 no ano anterior. A maioria dos casos, como usual, é formado por leis que invadem competência do Poder Executivo ou que contêm vício de iniciativa, quando é desrespeitada a previsão constitucional que reserva a criação de lei a uma autoridade específica.

O aumento do número de contestações, no entanto, não alterou o panorama vislumbrado pela corte paulista nos últimos anos: de cada 100 ADIs julgadas no mérito, 85 foram consideradas procedentes pelo menos em parte – ou seja, continham lei com algum elemento de inconstitucionalidade. Em outras 15 não havia problema no que foi legislado em âmbito municipal. Entre as 972 leis e normas postas à prova, 84% foram consideradas irregulares e 12% regulares. Houve também 26 casos de omissão legislativa, ou seja, casos em que o legislativo deixou de atuar conforme estabelecido pela Constituição. Outras 38 leis, 4% do total, foram consideradas extintas durante o julgamento do mérito.

O crescimento foi bastante impulsionado pela cidade de Suzano, na Grande São Paulo. Se em 2016 o município registrou apenas quatro ADIs, com quatro leis impugnadas, no ano seguinte foi, de longe, a que mais figurou na pauta dos desembargadores: 98 ADIs contestaram 98 leis, com 87 – 88% do total – consideradas inconstitucionais. A maioria delas foi ajuizada ainda em 2016, último ano da administração de Paulo Fumio Tokuzumi (PSDB), predecessor de Rodrigo Ashiuchi (PR) no cargo de prefeito. O Executivo municipal foi o autor de 97 das ADIs contra leis de Suzano. Os municípios de São José do Rio Preto, Ribeirão Preto, Sorocaba e São Paulo também apareceram com destaque na pauta do Órgão Especial.

O consumo de bebidas alcoólicas em estádios e arenas esportivas, permitido circunstancialmente para a Copa do Mundo de 2014, mas expressamente proibido em São Paulo, foi alvo de leis editadas pelas cidades de Araraquara, Assis, Batatais, Franca, Itu e Santos, sem sucesso em todos os casos: a competência para legislar sobre “consumo” e “desporto” é concorrente entre União e estados. De um lado, há as Leis Federais 10.671/2003 e 12.299/2010. Do outro, a Lei Estadual paulista 9.470/1996. Todas proibitivas.

A competência exclusiva da União para legislar não foi respeitada em outros três casos de destaque. Na ADI de temática mais incomum do ano, o Órgão Especial barrou a lei de Santa Bárbara do Oeste que proibiu o implante de identificação por chip e outros dispositivos eletrônicos em humanos. Não que o colegiado fosse a favor da prática. Ele apenas constatou que cabe à União e não ao município legislar sobre registro civil. Em outro processo, Suzano não conseguiu a regularização da soltura de balões sem fogo, pois a matéria versa sobre direito aeronáutico e navegação aérea, que está sob a competência da União. Já as cidades de Socorro, São Manuel e Bauru viram cair as tentativas de proibir a queima de fogos de artifício, uma vez que o tema relacionado ao comércio e ao uso de material bélico é de fiscalização do Exército. Em maio de 2018, o município de São Paulo aprovou lei no mesmo sentido. 

Em ADI julgada já em 2018 pelo Órgão Especial, de origem na cidade de Indaiatuba, considerou-se constitucional a lei que, em vez de proibir a pirotecnia, volta-se, exclusivamente, ao desempenho da polícia administrativa quanto às atividades de queima, soltura e manuseio de fogos de artifício e artefatos pirotécnicos no âmbito local. 

O Ranking de Inconstitucionalidade também revela grande devoção do Poder Legislativo municipal para com as mais variadas instituições religiosas. Na decisão mais polêmica, a corte declarou inconstitucional a lei de Cotia que proibia o uso, a mutilação e o sacrifício de animais em cultos religiosos. Relator do caso, o desembargador Salles Rossi ressaltou o conflito entre dispositivos constitucionais, mas considerou que a proteção ao livre exercício religioso prevalece sobre a proteção ao meio ambiente porque não há risco ao equilíbrio ecológico ou sequer notícias de demasiado uso de animais em cultos na cidade. Ficou vencido Xavier de Aquino, que identificou a criação de um excludente de antijuridicidade e convidou a uma reflexão: “Será que Deus deseja o sofrimento causado voluntariamente a seres indefesos, porquanto religião significa religare?”

Questões urbanísticas e tributárias também entraram em contato com a questão religiosa nas leis municipais. São Paulo tentou flexibilizar as regras de altura máxima de torres para prédios religiosos, enquanto Santa Bárbara D’Oeste quis facilitar a obtenção de alvará de funcionamento. São José do Rio Preto propôs isenção tributária aos proprietários de prédios que servem a cultos e Suzano quis isentar a cobrança do IPTU desses mesmos imóveis, mas só para quem os utilizava há pelo menos seis meses. Em todos os casos, as normas foram consideradas inconstitucionais.

Até mesmo o barulho gerado pelas igrejas foi alvo de leis contestadas. Em Suzano tentou-se proibir ruídos causados por cultos religiosos entre 8h e 22h; em Sorocaba a meta era liberá-los de vez, isentando-os da fiscalização do poder público. Ao isentar “apenas e tão somente igrejas e templos religiosos das penalidades da norma, afora não ter competência legislativa para tanto, [o Legislativo] acarretou injustificável privilégio a determinado segmento da população”, avaliou o desembargador Evaristo dos Santos.

O Ranking de Inconstitucionalidade também demonstra que vereadores e prefeitos seguem empenhados em editar leis que autorizam a contratação de servidores públicos sem fazer concurso público, por meio de cargos em comissão. Para frear a manobra, o Ministério Público promoveu blitz jurídica ao propor 29 ações por omissão legislativa contra leis que não regulamentaram o percentual mínimo de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores públicos.

Mesmo entre as leis que apreciam a questão combateu-se a violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade: embora a Constituição Estadual não defina um percentual mínimo de servidores públicos nas vagas, cidades que o fixaram de 2% a 10% tiveram a ação julgada procedente, visto ser inconcebível que a grande maioria dos comissionados fossem pessoas estranhas ao quadro de pessoal, segundo os desembargadores. Em diferentes casos, o Órgão Especial decretou mora legislativa e impôs prazo de 180 dias para a regulamentação, sob pena de o município ser obrigado a ter servidores em 50% dos cargos comissionados.

Entre as contratações por meio de cargo em comissão havia muitos advogados. O Órgão Especial julgou 21 casos assim, principalmente para o cargo de diretor jurídico. Por determinação dos artigos 98, 99 e 100 da Constituição Estadual, é obrigatório que tais cargos sejam preenchidos por servidores de carreira recrutados pelo sistema de mérito. O mesmo vale para assessoria, consultoria e suas respectivas chefias.

A benevolência do Legislativo se estendeu aos mais diversos servidores, mas a determinação de vantagens e sistemas de gratificação foi amplamente rechaçada pela corte em 2017. São Paulo e Limeira tiveram recusadas as tentativas de conceder aposentadoria especial para integrantes de suas respectivas Guardas Municipais, já que tal regulamentação é de competência da União e concorrente aos estados e ao Distrito Federal, mas não aos municípios.

O TJ-SP declarou, ainda, a constitucionalidade de lei de sua própria iniciativa aprovada pela Assembleia Legislativa e contestada pelo Ministério Público. A norma, de 2015, dispõe sobre abono variável a conciliadores e mediadores, até então gratuito e voluntário, mas não especifica fonte de custeio para o pagamento. No entendimento do Órgão Especial e à luz ao artigo 176, inciso I, da Constituição Estadual, a situação não desqualifica a lei; “apenas impede sua execução no exercício corrente, dada a possibilidade de o orçamento seguinte vir a incluir aquela sorte de dotação”, nas palavras do desembargador Renato Mair Anafe.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de agosto de 2018, 7h31

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