Liberdade de expressão e discurso do ódio — de Karlsruhe a Charlottesille

Em caráter tristemente ilustrativo, basta referir as manifestações contra os imigrantes na Europa e nos EUA, reflexo e causa ao mesmo tempo da expansão dos movimentos sociais e políticos de extrema direita, mas também os discursos agressivos e mesmo a violência contra grupos que professam determinada orientação religiosa (em particular o islamismo), discriminação étnico-racial e homofobia, dentre outros.

Nesse contexto, é compreensível que a preocupação com os limites da liberdade de expressão, designadamente da proibição e mesmo criminalização do discurso do ódio, também aumente e tenha ocupado a política e a esfera judiciária. Uma das dimensões mais relevantes nesse processo é a compreensão mais ou menos restritiva da definição jurídica do discurso do ódio, ou seja, quais manifestações podem e quais não podem ser tidas como assim enquadradas e se — e até que ponto — podem ser reprimidas.

É precisamente aqui que as diferenças entre os diversos ordenamentos jurídicos assumem particular importância, em especial quanto à assim chamada posição preferencial da liberdade de expressão. Tais diferenças chegam a ser, em alguns casos, quase que abissais, como é o caso, por exemplo, da Alemanha e dos Estados Unidos. No primeiro caso, discursos que negam (já pela “mera” negação) os crimes de guerra e o genocídio praticados e promovidos por causa da ideologia e da máquina militar e burocrática nazifascista são interditados e criminalizados, ao passo que nos EUA os mesmos discursos, ademais de outros similares, são lícitos, pelo menos de acordo com o já antigo entendimento da Suprema Corte e sua interpretação da Primeira Emenda (1791) à Constituição Federal de 1787, que proíbe a limitação da liberdade de expressão (free speech).

Nessa quadra, nada mais atual para ilustrar e explorar o tema do que a decisão (1 BvR 673/18) de 22 de junho do Tribunal Constitucional Federal (TCF) da Alemanha, sediado na cidade de Karlsruhe, que entendeu ser compatível com a Lei Fundamental e a liberdade de expressão nela consagrada e protegida (artigo 5º, 1) a criminalização e consequente punição pela negação do genocídio nacional-socialista, designadamente, no caso concreto objeto do julgamento (com a não admissão para decisão) de reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde) que impugnava decisão que havia condenado a reclamante por ter negado a ocorrência do extermínio levado a efeito no campo de concentração de Auschwitz-Birkenau.

Para o TCF — aqui em apertadíssima síntese —, a difusão consciente de afirmações fáticas comprovadamente inverídicas não contribui para a formação da opinião no contexto público e, portanto, não se encontra protegida pela liberdade de expressão. Ademais disso, a negação do genocídio nacional-socialista extrapola as fronteiras de um embate de ideias pacífico na esfera pública e indica uma afetação da paz social.

Assim, o que se percebe — já que tal decisão adere a uma tradição consolidada ao longo da trajetória existencial da corte desde início dos anos 1950 — é que, embora em outros domínios o TCF tenha se mostrado progressivamente mais liberal e favorável a uma posição fortalecida da liberdade de expressão, em situações mais sensíveis como a do discurso do ódio e particularmente marcadas pelos atos praticados no período nacional-socialista, manifestações de tal natureza devem ser objeto de reprimenda.

Já nos EUA, como adiantado, se verifica justamente o contrário, porquanto mesmo manifestações de natureza inequivocamente contra fática, incluindo a negação do Holocausto, mas também outras como manifestações neonazistas, afirmação da supremacia branca, queima de cruzes em frente a residências de afrodescendentes são tidas como protegidas pela Primeira Emenda.

Isso nos leva aos episódios ocorridos em 13 de maio de 2017 na cidade de Charlottesville, no estado da Virgínia, onde, por ocasião da manifestação Unite the Right (una-se a direita), grupos de extrema direita (portando suásticas, rifles, bandeiras confederadas e antissemitas) protestaram contra a remoção do monumento do confederado Robert E. Lee, proferindo ataques verbais e mesmo físicos contra grupos de manifestantes antifascistas que sustentavam tal medida, embate que resultou em morte, por atropelamento deliberado causado por integrante das hostes neofascistas, além de ferimentos em 20 pessoas, ademais de outros atos de violência física e material.

Embora a decretação do estado de emergência e de ilegalidade da manifestação (pelo seu caráter violento), bem como da prisão do autor do atropelamento — sem prejuízo de uma mobilização popular e em setores governamentais e da mídia contra protestos dessa natureza, marcados pelo ódio racial, violência, discriminação —, a postura assumida pelo presidente Donald Trump em relação aos eventos de Charlottesville foi objeto de acirrada polêmica e reação em nível nacional e internacional.

Note-se que embora Donald Trump tenha acabado por se pronunciar publicamente contra os atos e manifestações dos grupos de extrema direita, condenando veementemente todas formas de violência, intolerância e ódio, o presidente dos EUA não denunciou especificamente os nacionalistas brancos, neonazistas e outros que protagonizaram os eventos (violência física e verbal) por ocasião do malfadado evento, tendo chegado inclusive a responsabilidade a ambos os lados envolvidos.

Além disso, é imperioso sublinhar que, na esfera internacional, o comitê da ONU que zela pelo cumprimento da convenção contra o racismo (ratificada pelos EUA com hierarquia equivalente às leis federais) emitiu uma advertência formal a respeito do episódio e instou o governo americano à tomada de medidas urgentes contra a onda de manifestações e violência e ódio racial nos EUA.

No que diz com o ordenamento jurídico norte-americano, os acontecimentos de Charlottesvile também reacenderam a querela em torno do entendimento da Suprema Corte no sentido de interpretar a Primeira Emenda à Constituição como vedando a interdição e criminalização de manifestações como a da negação do Holocausto e outras praticadas por grupos extremistas, o que não se estende, evidentemente, aos atos de violência praticados.

Seguindo fiel à sua defesa da posição preferencial da liberdade de expressão na arquitetura constitucional, a Suprema Corte tem dado à figura do discurso do ódio um sentido restritivo. Nesse sentido, de acordo com o teor de interessante e atual conferência ministrada no dia 3 de agosto no Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS pelo professor Brian Lepard, da Universidade de Nebraska, a Suprema Corte admite, todavia, serem vedadas manifestações de cunho eminentemente difamatório e calunioso, bem como a incitação à violência, as assim chamadas fighting words.

Ainda de acordo com Brian Lepard, embora a Suprema Corte não esteja impedida de estabelecer novas hipóteses de limitação da liberdade de expressão, não tem sido essa a trilha seguida. Uma alteração da jurisprudência e dos seus precedentes exige a presença de motivos novos e relevantes que a justifiquem, como poderia (e mesmo deveria) ser o caso da atual proliferação do discurso do ódio, da violência racial e da discriminação dos imigrantes e outros grupos sociais.

Se voltarmos os olhos ao caso do Brasil, percebe-se a existência, no âmbito do STF, de uma crescente afirmação da posição preferencial da liberdade de expressão, abarcando, mais recentemente, a liberação de charges e sátiras na esfera da publicidade e do embate eleitoral, interditando-se, todavia, as assim chamadas fake news.

Embora se possa sufragar, em termos gerais, tal entendimento, há aspectos que exigem — e com urgência — melhor definição e equacionamento. Um deles diz respeito justamente ao problema do discurso do ódio.

Com efeito, não se deve olvidar que também manifestações públicas em sede de campanhas eleitorais, assim como charges, sátiras e outros modos de veicular opiniões e afirmações de natureza fática, podem envolver um discurso do ódio, bem como de caráter eminentemente difamatório, calunioso e injurioso.

Coloca-se, portanto, o delicado problema de distinguir em que casos uma charge ou sátira implica um discurso do ódio e se nesse caso a regra da sua liberação nas campanhas eleitorais pode ser excepcionada, sem que se corra o risco de um esvaziamento da decisão do STF.

A depender do manejo e compreensão do precedente formado pelo assim chamado caso Ellwanger, no bojo do qual o STF chancelou condenação na esfera criminal do autor de obra que negava a ocorrência do Holocausto judeu nacional-socialista, a tese da posição preferencial poderá vir a ser revisitada e mesmo revista, ainda que não necessariamente incompatível (a depender de quão preferencial se considera a liberdade de expressão) com a vedação de pelo menos determinadas formas mais graves de discurso do ódio.

De outra parte, mesmo no concernente ao legítimo e necessariamente amplo espaço para o embate de ideias e críticas no processo democrático-eleitoral, discursos que se caracterizam por um conteúdo manifestamente hostil e discriminatório em relação a determinados grupos sociais podem colocar em risco a própria democracia e — a exemplo de determinadas modalidades de fake news (cujo conteúdo igualmente deve ser objeto de cuidadosa densificação) — chegar ao ponto de comprometer a necessária isonomia (igualdade de armas) indispensável a um legítimo processo eleitoral.

Assim, o que se espera, ao fim e ao cabo, é que, para o bem da democracia e da própria liberdade de expressão legítima, o nosso STF, a Justiça Eleitoral, o Legislativo, mas também a sociedade, estejam vigilantes em relação ao problema do discurso de ódio.