A chacina ao decreto presidencial de indulto de 2017

Recentemente, em razão dos 25 anos da trágica Chacina da Candelária, ocorrida no dia 23 de Julho de 1993, noticiou-se que um dos condenados a pena de 300 anos foi contemplado com o direito ao indulto, nos termos do artigo 1º, inciso V, do Decreto 7.420/2010 [1]: “Art. 1º É concedido indulto às pessoas: V – condenadas à pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2010, tenham cumprido, ininterruptamente, 15 anos da pena, se não reincidentes, ou vinte anos, se reincidentes”.

Em 1989, durante o governo José Sarney, pela primeira vez foi incluído no Decreto de indulto hipótese de perdão presidencial pelo cumprimento de quantum ininterrupto de pena (Decreto 98.389/1989). Exigia o artigo 2º do referido decreto o cumprimento efetivo de dez anos aos condenados a penas superiores a quatro anos e que tivessem praticado o crime com 18 a 21 anos de idade [2].

No governo Fernando Collor, a previsão não foi contemplada pelo Decreto 99.915/1990. No entanto, constou nova previsão de cumprimento de pena ininterrupta, no artigo 1º, inciso, III, do Decreto 245/1991, com a concessão de indulto aos condenados a pena superior a quatro anos, que tenham cumprido ininterruptamente 15 anos de pena, se não reincidentes, ou 20 anos de pena, se reincidentes.

No governo Itamar Franco a previsão foi mantida, com exclusão de fixação de pena mínima, nos Decretos 668/1992; Decreto 953/1993; e Decreto 1.242/1994.

No governo Fernando Henrique Cardoso idêntica previsão se seguiu nos Decretos 1.645/1995; 2.002/1996 (lembrando que nesse ano tivemos um indulto extra – especial condicional, Decreto 1.860/1996); 2.365/1997; 2.838/1998; e 3.226/1999. No Decreto 3.667/2000 o requisito objetivo de cumprimento de pena ininterrupto foi alterado para 20 anos da pena, se não reincidente, ou 25 anos, se reincidente, assim como no Decreto 4.011/2001. No entanto, no Decreto 4.495/2002, voltou à previsão de 15 anos da pena, se não reincidente, ou 20 anos, se reincidente.

O governo Lula, no Decreto 4.904/2003, também previu a hipótese do cumprimento de pena ininterrupta, com algumas alterações, pois limitou ao cumprimento do quantum de pena em regime fechado e semiaberto. A previsão foi repetida nos Decretos 5.295/2004; 5.620/2005; 5.993/2006; 6.294/2007; 6.706/2008; 7.046/2009e 7.420/2010. Ressalte-se que de 2003 a 2006 o indulto foi condicional e que, em 2010, voltou à redação de que não mais se exige o regime fechado e semiaberto.

No governo Dilma Rousseff, os Decretos 7.648/2011; 7.873/2012; 8.172/2013; 8.380/2014; e 8.615/2015, previam idêntica redação.

O Decreto 8.940/2016, do governo Michel Temer, cessou a previsão de requisito objetivo com o cumprimento de pena ininterrupta. Da mesma forma não houve previsão do requisito no Decreto 9.246/2017.

A questão tem relevância em razão da recente ADI 5.874/DF, proposta pela Procuradoria-Geral da República, objetivando a declaração de inconstitucionalidade dos artigos: 1º, I; 2º, §1º, I; 8º, 10 e 11, II do Decreto 9.246/2017.

O Ministério Público Federal entende que nos últimos anos a prerrogativa do presidente da República tem sido utilizada de forma cada vez mais abrangente e menos criteriosa. O decreto é chamado pelo parquet de “indulto mais generoso”, em uma escala ascendente de “generosidade”.

De forma bem sucinta, os mencionados artigos preveem:

— Indulto ao condenado que cumpriu 1/5 de pena se não reincidente, nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça;
— Indulto à condenada gestante que cumpriu 1/6 da pena, se não reincidente, também em crimes praticados sem violência;
— Autorização de concessão de indulto à pessoa que esteja cumprindo pena em regime aberto; ou cuja pena foi substituída por restritiva de direitos; ou que está submetida à suspensão condicional do processo; ou, ainda, que esteja em livramento condicional.
— Indulto da pena de multa;
— Concessão do indulto mesmo com recurso da acusação pendente, após a apreciação em segunda instância.

Ocorre que a análise feita com base nos decretos anteriores para se aferir o grau de abrangência do decreto de 2017 é perfunctória. Ilusionismo repetido sem base concreta alguma. O Decreto de Indulto é uma norma multifacetária. Deve ser lido e interpretado de forma integral. Na situação da Chacina da Candelária, citada no início do texto, por exemplo, o Decreto de 2010 possibilitou a concessão do indulto em razão do cumprimento ininterrupto de 15 anos de pena. Já o Decreto de 2017, não permitiria o perdão presidencial. Desde 2016, não existe hipótese para que um condenado a pena de 300 anos, cumpra 15 ou 20 anos ininterrupto e seja indultado. Então, nesse viés, o Decreto de indulto 2017 é o menos abrangente, o menos “generoso” e o mais criterioso.

De início, o artigo 1º, inciso I, do Decreto de 2017, que traz a possibilidade de indulto se cumprido um quinto da pena, se não reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência, sequer poderia ter sido comparado com outros Decretos em uma linha do tempo, uma vez que a divisão entre crimes com violência e sem violência somente passou a existir a partir do decreto de 2016. Alguns decretos anteriores apenas ressalvavam hipóteses especiais para crimes sem violência. Em regra geral, o inciso seria utilizado, em sua maioria massacrante, ao furto. E este, em 2015, por exemplo, tinha previsão de cumprimento de um sexto, se não reincidente ou um quarto se reincidente. Questão não mencionada em tabela do Ministério Público Federal.

Outra hipótese discutida é a possibilidade de concessão do indulto ao condenado a pena privativa de liberdade convertida em pena restritiva de direito. Existia expressa vedação nos decretos de 1988 a 1992; de 1994 a 1996 e no de 2016. Entretanto, os decretos de 1993, o decreto especial condicional de 1996, os de 1997, 1998, de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, afastaram a vedação. Já os decretos de 1999, 2000, 2001 e 2002, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 e de 2017 previam expressamente a possibilidade de indulto aos condenados a pena restritiva de direito.

Da mesma forma a relativa ao indulto da multa. Havia previsão expressa da não aplicação nos decretos de 1988, 1989, 1990, 1991 e 1992; de 1994, 1995, 1996 e 2016. Os decretos de 1993, o especial condicional de 1996, os de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, retiraram a previsão. Já os decretos de 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2017, possibilitaram expressamente o indulto da multa.

É impossível a afirmação, portanto, de que o decreto de 2017 é o mais benéfico dos decretos. Em alguns pontos é igual aos antigos e em outros é extremamente restritivo.

Quanto à possibilidade de indulto ao condenado que cumpre pena em regime aberto ou livramento condicional, os decretos anteriores não vedavam a sua aplicação. Ao revés, de forma mais justa, a partir de 1998, tivemos decretos que previam direitos mais abrangentes, com cumprimento de pena menor, para quem estivesse em regime mais brando. O decreto de 2017 apenas previu expressamente a possibilidade de se aplicar o indulto ao regime aberto e livramento condicional, sem, no entanto, abrandar requisitos objetivos, como fizeram os decretos anteriores.

Nos decretos de 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002 bastava o sentenciado ingressar no regime aberto até 31 de dezembro do ano anterior que já teria direito ao indulto, sem cumprir nenhum outro requisito objetivo e sem importar o quantum de pena cumprido ou a cumprir. O Decreto 2.838/98, previa em seu inciso IX, artigo 1º, que era concedido indulto: “ao condenado submetido a regime aberto, cujo benefício tenha sido concedido até 31 de dezembro de 1997”. Requisito sem fixação de limite de pena nunca contestado.

Similar questão ocorre com o indulto no livramento condicional. No Decreto 3.226/1999, bastava ser condenado à pena privativa de liberdade não superior a oito anos, beneficiado com livramento condicional até 31 de dezembro de 1998. Idêntica previsão em 2000, 2001 e 2002. Sem exigência de nenhum outro requisito.

O decreto de 2017, em comparação a essas previsões é extremamente restrito, pois não faz diferenciação alguma entre os regimes e não prevê requisitos especiais mais brandos para o regime aberto. Tão somente permite que se aplique o indulto para o regime aberto e para o livramento condicional, nos mesmos moldes do regime fechado e semiaberto.

Outra questão de suma importância trazida na ADI 5.874, consiste na impossibilidade da concessão do indulto na pendência de recurso da acusação de qualquer natureza após a apreciação em segunda instância. Esse ponto é curioso e perigoso.

De 1988 a 1994, os decretos não impediam a concessão do indulto em razão da existência de recurso da acusação a que se negou provimento. O decreto de 1995, seguido pelos decretos de 1996, 1997 e 1998, previa que “não impede a concessão do indulto e da comutação o recurso da acusação a que for negado provimento ou que seja provido sem alterar as condições exigidas para esse benefício”. De 1999 a 2015, era previsto que “os benefícios são aplicáveis ainda que haja recurso da acusação que não vise a alterar a quantidade da pena ou condições exigidas para concessão do indulto e da comutação”.

O decreto de 2017, teve a aplicabilidade do artigo 11, inciso II, suspensa na ADI 5.874, porque previa que o indulto e a comutação seriam cabíveis ainda que houvesse “recurso da acusação de qualquer natureza após a apreciação em segunda instância”. No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal, no HC 126.292, por maioria de 7 X 4 em Plenário, decidiu ser possível a execução provisória, com possibilidade de prisão após segunda instância. Atente-se que para o STF a execução da pena pode se iniciar após segunda instância ainda que pendente recurso excepcional. No entanto, a medida cautelar na ADI 5.874 afasta a possibilidade do indulto da pena imposta após decisão de segunda instância.

O mais gravoso, nessas circunstâncias, é que a liberdade pode ser privada após decisão em segunda instância, mas um direito da execução penal não pode ser concedido, ao arrepio do próprio entendimento clássico do STF de que a execução provisória da pena impõe a concessão de direitos da execução (Súmula 716 do STF).

Outro tema importante é a questão da existência ou não de vedação do indulto a crimes contra a administração pública.

A vedação do indulto e comutação em relação a crimes praticados por funcionários públicos contra a administração e corrupção ativa foi prevista pela primeira vez, após Constituição Federal de 1988, pelo governo de Fernando Collor, no decreto 245/1991. Após o impeachment e o ingresso do vice Itamar Franco na Presidência da República, os decretos que seguiram (1993 e 1994), retiraram essa vedação.

O governo de Fernando Henrique Cardoso, nos Decretos 1.645/1995; 2.002/1996; e 1.860/1996, também vedou o indulto e a comutação para crimes contra a administração pública. A previsão da vedação foi extirpada pelo Decreto 2.365/1997. Na exposição de motivos, no dia 3 de outubro de 1997, documento 483, o ministro da Justiça, no item 6, dispôs: “Elimina-se, na vertente da moderna política criminal, a vedação dos benefícios de indulto e comutação a condenados por crimes contra a administração pública e a administração militar, bem como por delitos de responsabilidade próprios de prefeitos e vereadores”.

Nenhum decreto posterior fez previsão de vedação de indulto e comutação a crimes contra a administração. Eis que, em 2018, após 20 anos do mesmo modus operandi, discute-se na ADI 5.874 o motivo da não inserção da vedação no Decreto de Indulto 2017. Nesse ponto, a abrangência e o critério do Decreto de Indulto é constante desde 1997.

Um tema não discutido é a questão do indulto ao idoso. O indulto especial foi previsto em 1988 ao idoso com idade igual ou maior que 70 anos. Em 1989 e 1990, essa idade foi reduzida para 65 anos. Depois, entre 1991 e 2009, a idade era de 60 anos. De 2010 a 2015, existia previsão especial para os maiores de 60 anos e outra previsão mais benéfica para os maiores de 70 anos. Em 2016 e 2017, os Decretos apenas mencionam os maiores de 70 anos. Nesse ponto, o Decreto de 2017 é o terceiro pior e menos “generoso”.

Por fim, nada foi mencionado pela PGR em relação ao direito à comutação para embasar a classificação de generosidade normativa. O decreto de indulto de 2017 é o segundo pior após 1988 (só perdendo para o 2016 que sequer prevê a benesse). Em que pese constar fração maior a ser descontada da pena, tem requisito objetivo limitativo de não concessão do direito se este já foi aplicado anteriormente, tornando o instituto inócuo. Afinal, o sentenciado que não comete falta grave sabe que terá direito a comutação. Trata-se de política de controle administrativo prisional. Se ele recebeu comutação anterior e sabe que não receberá mais, não precisará se preocupar com seu comportamento carcerário, afinal, comportando-se bem ou mal, não receberá o direito. O decreto de 2017 se equipara ao decreto de 1975, editado no seio da ditadura militar.

Cada época e cada decreto apresentaram situações de possibilidade de indulto tão ou mais benéficas que o último decreto presidencial. Em determinadas situações, os decretos anteriores foram extremamente mais benéficos que o decreto de 2017. No entanto, não se tem notícia de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra o teor de nenhum deles.

Os critérios visivelmente empregados pelos governos nos decretos de indulto relacionam-se diretamente ao aumento da população carcerária e, ainda, à possibilidade de abrangência de crimes de menor gravidade. O relatório do Infopen de junho de 2016 aponta a existência de 726.712 pessoas privadas de liberdade para 368.049 vagas, Totalizando um déficit de 358,3 mil vagas [3].

Isso sem contar a precariedade das prisões brasileiras. Conforme afirmou José Eduardo Cardozo, “masmorras medievais e que prefere morrer a ficar em uma delas”.

Posto isso, ao invés de se fazer verdadeira chacina ao decreto presidencial de 2017, impossibilitando centenas de pessoas a adquirir o direito ao indulto e comutação, é preciso analisar todas as facetas da norma e em comparação integral aos demais Decretos de indulto e não o pincelado em pedaços, como na época do cubismo.

[1]<http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/08/ultimo-condenado-pela-chacina-da-candelaria-e-liberado-pela-justica.html> acesso em 31 de julho de 2018. Autos do processo n. 0364527-41.2004.8.19.0001

[2] NABOZNY, Gabriela Consolaro. O Indulto No Direito Brasileiro e a Volatilidade Dos Decretos (Im)Prevista Constitucionalmente. Universidade Federal De Santa Catarina. Centro de Ciências Jurídicas Curso De Graduação em Direito.

[3]<http://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no brasil/relatorio_2016_junho.pdf>, acesso em 31 de julho de 2018