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Opinião

No STJ, taxatividade não é taxatividade? Qual é o limite da linguagem?

Por  e 

Lemos que a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, acaba de criar uma verdadeira contradição performativa ao defender a ideia de taxatividade mitigada. Explicaremos com vagar nossa respeitosa discordância com Sua Excelência.

O novo CPC modificou — para pior! — o regime de recorribilidade das decisões interlocutórias. Todas são recorríveis, mas variam o momento e o modo. Algumas são recorríveis imediatamente (momento) por agravo de instrumento (modo — art. 1.015), no prazo de 15 dias, contados da intimação da decisão interlocutória, enquanto outras são recorríveis mediatamente (momento) por apelação (modo — art. 1.009, § 1º), no prazo de 15 dias, contados da intimação da sentença.

O regime é ruim por várias razões[1]. Duas importam aqui: (i) o rol do art. 1.015, CPC, é taxativo ou exemplificativo? e (ii) caso seja taxativo, admite interpretação extensiva? Questão prática extremamente relevante permeia as indagações: incide preclusão temporal quando a decisão interlocutória é agravável e a parte somente a impugna na apelação. Daí a necessidade de saber se hipóteses não contempladas expressamente no rol do art. 1.015, CPC, se inserem em seu âmbito de incidência via interpretação extensiva.

Pois bem. Entre divergências doutrinária e jurisprudencial, a questão chegou ao STJ. Em 1.8.2018, a Corte Especial se reuniu para decidir os REsps 1.705.520 e 1.696.396, afetados pelo rito dos repetitivos (tema 988) (art. 1.036 e ss., CPC, espécie de provimento vinculante, ex vi do art. 927, III, CPC), relatora a ministra Nancy Andrighi. Participaram, como amicus curie: a União, o Conselho Federal da OAB, Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), o IBDP e a ANNEP.

Registramos, desde já, nosso pleno acordo com a posição da ABDPro: (i) o rol é taxativo; (ii) cabe interpretação extensiva; (iii) interpretação extensiva não se confunde com superinterpretação; (iv) admitir agravo de instrumento contra interlocutória sobre competência com base no art. 1.015, III, CPC, é superinterpretação, logo, inadmissível; (v) admitido o agravo de instrumento na hipótese, os efeitos da decisão só devem incidir a partir da publicação do acórdão.

Mas não é isso que queremos discutir aqui. Vamos ao voto da ministra Nancy Andrighi, valendo-nos do escorreito e fidedigno relato feito por Natalia Peppi Cavalcanti e Luiza Mendonça[2]. A relatora: ressaltou que o direito processual deve ser interpretado de acordo com a Constituição e que as normas fundamentais prescritas no CPC deve orientar a sua interpretação; registrou uma espécie de fracasso histórico das tentativas de estabelecer róis taxativos na legislação processual brasileira; sistematizou as principais correntes doutrinárias acerca da espécie do rol do art. 1.015, CPC, e do tipo de interpretação admissível acerca dele; observou ser comum a ocorrência de situações urgentes, capazes de causar prejuízo às partes, não serem contempladas nos róis legais; avaliou que essa última circunstância gera a impetração de mandados de segurança contra decisões judiciais, o que reputa uma anomalia; sustentou que nos casos de urgência não previstos no rol do art. 1.015, CPC, deve ser repelido o manejo do mandado de segurança e admitido o recurso de agravo de instrumento com base nas normas fundamentais do CPC, excluída a interpretação extensiva e a analogia por não haver parâmetro minimamente seguro quanto aos limites que deverão ser observados em cada conceito, texto ou palavra, além de não serem suficientes para abarcar todas as questões que devem ser reanalisadas de imediato; sugeriu que, acolhida a tese por ela proposta, não haverá preclusão temporal (a parte poderá interpor agravo de instrumento, imediatamente, ou apelação, mediatamente) nem preclusão consumativa caso o juízo ad quem não reconheça a presença da urgência, quando poderá impugnar novamente a decisão interlocutória, via apelação; propôs que, acolhida a sua tese, a decisão produza efeitos apenas após a publicação do acórdão; concluiu que o art. 1.015, CPC, encerra um rol de taxatividade mitigada, deve ser admitido agravo de instrumento nos casos de urgência com base nas normas fundamentais do CPC, não de interpretação extensiva ou analogia.

A ministra Maria Thereza pediu vista antecipada dos autos, e o julgamento foi suspenso. Como o voto da ministra Nancy Andrighi ainda foi disponibilizado, trabalhamos com o que foi publicizado e que é, na nossa visão, inconsistente.

No caso, o voto da ministra Nancy vai na contramão da doutrina amplamente majoritária, como que a repetir, mutatis mutandis, o que já dizia o ministro Humberto Gomes de Barros (STJ, AgRg em EREsp n. 279.889-AL.): “não me importa o que diz a doutrina”![3] Sim, porque a (i), doutrina amplamente majoritária sustenta que o rol é taxativo e com razão, porque o CPC minudencia as hipóteses de decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento (art. 1.015, principalmente) e generaliza as hipóteses em que são apeláveis (art. 1.009, § 1º). A recorribilidade imediata das decisões interlocutórias é exceção. Logo, entender que o rol é taxativo é a solução íntegra e coerente no contexto do CPC.

Mas quanto à questão (ii), a divergência é mais acentuada. Concordamos com aqueles que admitem a interpretação extensiva. Afinal, com Miguel Teixeira de Sousa, a interpretação extensiva “é uma interpretação praeter litteram: a dimensão pragmática da lei vai para além da sua dimensão semântica”. E continua: “a interpretação extensiva ocorre sempre que a letra se refira à espécie e o seu significado deva abarcar, por imposição dos elementos não literais da interpretação, o gênero ou sempre que a letra de uma tipologia taxativa respeite a um ou a alguns subtipos e o seu significado deva abranger, pelo mesmo motivo, outros subtipos do mesmo tipo. À interpretação extensiva está subjacente um juízo de agregação: o que vale para a parte deve valer igualmente para o todo.”[4]

Vejamos um exemplo. Conforme o art. 5º, LXIII, CRFB, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Embora fale em “preso”, a garantia é aplicável também, por exemplo, a quem se encontra em “liberdade”? E uma vez que fale em “permanecer calado”, não asseguraria igualmente, por exemplo, a “incolumidade corporal do indivíduo”, vedando a “coleta forçada de material genético”? As respostas são positivas. Há tipologia taxativa que respeita alguns subtipos (“preso” e “permanecer calado”) e o seu significado deve abranger os outros subtipos (por exemplo, “investigado ou réu em liberdade” e “coleta forçada de material genético”) do mesmo tipo (“garantia da não autoincriminação”)[5].

Portanto, inexiste incompatibilidade, em abstrato, entre rol taxativo e interpretação extensiva. Pelo contrário, casos há em que essa relação é imperativo lógico. Daí o artigo 1.015, CPC, possuir rol taxativo e ser lícita a sua interpretação extensiva.

Em relação ao art. 1.015, CPC, a maior discussão tem girado em torno da hipótese prevista no seu inc. III. Pelo dispositivo, cabe agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que rejeita alegação de convenção arbitral. Como nenhum inciso prevê o cabimento de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias sobre competência do juízo, passou-se a discutir se aquele inciso poderia ser interpretado extensivamente para admitir agravo de instrumento contra decisão interlocutória sobre competência do juízo.

Se o voto for mantido, ali está/estará o vírus do ativismo, essa doença behaviorista que leva o julgador a deixar de aplicar a lei por razões subjetivas (de ordem moral, política, justiça, religião, economia etc.). O voto, que pelos critérios doutrinários dominantes pode ser epitetado como ativista, viola os princípios da legalidade (art. 5º, CF) e da independência dos poderes (art. 2º, CF). De fato, a definição dos tipos recursais e de suas hipóteses de cabimento é matéria de reserva de lei (art. 22, I, CRFB), privativa do Poder Legislativo, não pode ser instituída pelo Judiciário. Por falar em violação da Constituição, a Ministra deixa de aplicar a lei sem invocar as hipóteses em que isso é possível[6], ou seja, não aplicou critérios de resolução de antinomia – de resto inexistentes, no caso – e não realizou jurisdição constitucional[7]. A Ministra lançou mão do genérico argumento das “normas fundamentais do CPC”, como se isso fosse plenipotenciário e se esgotasse em si mesmo. Aqui cabe como uma luva a crítica de Roberto Campos Gouveia Filho: “há dois CPCs: um dessas ‘miudezas regrísticas’, como o art. 1.015; outro dos princípios e cláusulas gerais da Parte Geral. Era nítido que o Leviatã brasileiro faria, como começa a fazer, o primeiro ser engolido pelo segundo. Na tentativa de frear, deram mais combustível para o Monstro Marinho”.

Além de tudo, o voto caiu em contradição: alegando imprevisibilidade quanto aos critérios de controle da interpretação extensiva, admitiu a flexibilização do rol do art. 1.015, CPC, com base em hipótese por ela instituída e para a qual não indicou um único pressuposto servil ao controle objetivo de incidência. Se a interpretação extensiva gera imprevisibilidade, a Ministra não ofereceu nada melhor em seu lugar. Ao contrário. A doutrina – se é que no Brasil a doutrina pode doutrinar um pouquinho - fornece critérios para racionalizar o uso da interpretação extensiva. Já a ministra fala genericamente em “urgência” – qual? – e “normas fundamentais” – quais? Nada mais. Acolhida sua proposta, caberá agravo de instrumento se e quando o relator, conforme sua própria vontade, entender que há urgência. Simples assim. Complexo assim. Incontrolável assim. Contraditório assim. Caso Sua Excelência tenha pretendido reduzir a imprevisibilidade, o tiro saiu/sairá pela culatra.

Além disso, o voto da ministra escancara as portas do decisionismo. E isso não é bom. Justamente o contrário da função do STJ, que é o de julgar casos fornecendo razões públicas (= conforme a Constituição e as leis) universalizáveis para a comunidade jurídica orientar-se na aplicação do direito sem voluntarismos. Permita-nos dizer, inistra: essa é a razão de ser do STJ.

Comungamos da angústia da Ministra. Estamos de acordo que o rol taxativo do art. 1.015, CPC, é uma péssima escolha. Ele flerta com o fracasso. Algo sempre escapa. E há risco de prejuízos. Sim, é inconveniente que a demanda tramite perante juízo incompetente e que não se examine desde já pedido de segredo de justiça. Como também é inconveniente o processo ser anulado, em grau de apelação, depois de meses ou anos!, por indevido indeferimento de uma prova testemunhal ou por rejeição equivocada da alegação de violação do pressuposto processual negativo da coisa julgada. Exemplos não faltariam.

Mas não poder recorrer imediatamente sempre gera o risco de retrabalho e consumo em vão do escasso tempo de todos. E esse cálculo foi feito pelo Legislativo. E essa escolha não possui qualquer inconstitucionalidade, em abstrato. Tanto que as interlocutórias não são recorríveis em separado no processo do trabalho e nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e a comunidade jurídica sobrevive. Situações extremas se resolvem, sim, com o Mandado de Segurança, presentes os seus pressupostos. Aliás, se o uso do Mandado de Segurança é iníquo, também não o é a ampliação discricionária das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento? E mais uma contradição de Sua Excelência: como é possível dizer que sua sugestão converge com a vontade do legislador se, ao contrário do que dispunha o CPC/73, no novo CPC não se incluiu o cabimento de agravo de instrumento ante o genérico perigo de dano? Esse é o problema do originalismo, além de negar a historicidade do direito revela que, não raro, juízes sabem a vontade do legislador melhor que eles próprios... Fosse esse um caminho interpretativo adequado, talvez tivéssemos menos trabalho substituindo a jurisdição por consultas ao Parlamento.

Agora, permissa venia, “taxatividade mitigada”? Já não basta Dallagnol e Cia quererem mitigar as garantias constitucionais (até o HC) e agora corremos esse risco de as mitigações chegarem ao processo civil? E qual será o limite? Hoje é o art. 1015. Amanhã será o 926? Ou o 489 e alguns de seus incisos?

Depois de excluir a interpretação de que o rol é exemplificativo sob o argumento de que isso violaria a lei, concluir que o rol é taxativo ou mitigado secundum arbitrium iudicis, não nos parece adequado. Como isso se dá sem contradição? (afinal, se o entendimento vingar e virar tese vinculante (art. 927, III, CPC), o STJ terá reescrito o direito positivo para deixar ao arbítrio do julgador do caso escolher se admite ou não o agravo de instrumento).

Dizer que o entendimento proposto não gerará preclusão temporal porque o prazo não está sendo alterado, mas apenas antecipado, também não nos parece nem um pouco acertado. A vontade do STJ não pode superar o legislador. A competência para legislar continua sendo do Congresso Nacional. Tantas subversões do direito positivo sem sequer sugerir inconstitucionalidade... Assim está cada vez mais difícil exercer a profissão de advogado, que nunca sabe o que vem da caneta do magistrado. Loteria e democracia só tem em comum a rima.

Portanto, com todo o respeito e lhaneza, requeremos que a Senhora Ministra altere seu voto. Se não for por nada, para que não transite em julgado a tese de que o STJ se transformou em legislador. Afinal, por mais que o art. 1.015, CPC, seja ruim – e é! –, ao Judiciário só resta aplicá-lo, procurando refinar sua incidência mediante criteriosa interpretação extensiva. Judiciário não é escravo da lei, mas também não é o seu dono. Aplicar a lei, mesmo que seja para dizer “não”, é um ato profundamente democrático. Nos tempos correntes, pode-se dizer que é revolucionário.[8]

Numa palavra: O que é taxativo não pode ser mitigado. Porque se for... já não será mais taxativo! Se a pedra é dura, não é mole. Olhemos para os lados e vejamos o resultado do “livre” uso da linguagem. Sem um chão linguístico compartilhado, um mínimo “é”, estaremos fadados à afasia – na melhor das hipóteses.


[1] Abordando alguns problemas dogmáticos e práticos das decisões interlocutórias apeláveis, conferir: Diego Crevelin de Sousa. Natureza Jurídica da Apelação em Contrarrazões do art. 1.009, § 1º, CPC. Revista da Escola da Magistratura do Paraná. V. 7. 2017, p. 125-162.

[2] Relato do julgamento dos recursos especiais repetitivos que tratam do artigo 1.015 do CPC/15 pela Corte Especial do STJ. Natalia Peppi Cavalcanti e Luiza Mendonça. http://m.migalhas.com.br/depeso/284911/relato-do-julgamento-dos-recursos-especiais-repetitivos-que-tratam-do

[3] Ver Streck, L.L. Verdade e Consenso, 6ª. Ed., 2017, p.296.

[4] Introdução ao Direito. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2013, p. 375. (destaques nossos).

[5] Mais amplamente, sustentando a existência da garantia de não provar contra si mesmo, conferir: Diego Crevelin de Sousa. Dever (ou Garantia) de (não) Provar contra si Mesmo?(!) O Dilema em torno do Art. 379, CPC. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. V. 5 (Direito Probatório).

[6] São elas: declaração de inconstitucionalidade; inconstitucionalidade, declaração de nulidade parcial sem redução de texto; nulidade parcial com redução de texto; interpretação conforme à constituição; aplicação de critérios de resolução de antinomias; quando na relação regra-princípio este afastar aquela. A propósito, conferir: Lenio Streck. O Supremo pode deixar de Aplicar a Lei sem fazer Jurisdição Constitucional? Revista eletrônica Conjur. https://www.conjur.com.br/2014-out-25/observatorio-constitucional-stf-deixar-aplicar-lei-jurisdicao-constitucional.; Verdade e Consenso. 6ª Ed. Saraiva. 2017, passim.

[7] Retomado o julgamento, é imperioso que a Corte Especial, caso siga a mesma trilha, atente para a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CRFB, art. 948 e ss., CPC, e súmula vinculante n. 10). Streck, L.L. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro, Gen-Forense, 2018.

[8] Streck, L.L. em vários em textos e conferência cunhou essa frase nestes tempos difíceis.

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

 é advogado, mestrando em direito processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes), membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), parecerista ad hoc da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro) e professor do curso de direito da Faculdades Integradas de Aracruz-ES (Faacz)".

Revista Consultor Jurídico, 7 de agosto de 2018, 10h50

Comentários de leitores

5 comentários

Competência em razão da lei não da vontade do juiz

cezar rodrigues o estatutario (Bacharel - Administrativa)

Sobre o declínio de competência.
Tive processos redistribuídos por mera vontade do juiz, e isso é inadimissivel.
No TJ o agravo não foi aceito pela taxatividade do 1015

Se o autor entende que o Juizado Especial Cível não alcança as expectativas quanto a seu direito de defesa, diante das disposições elencadas aos códigos dela regentes distribui onde entende melhor

Distribuído seu processo e o feito é dado o ato cartorário de recebimento e vai a sorteio para uma determinada vara, lá o Juiz declina da competência em razão do valor da causa?
Mas e a lei, o CPC aqui é exemplificativo, é superinterpretação :

CPC: Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Distribuída ação, a competência é dada, e está não infringindo normas, assim deve permanecer como feito.

Qual é então o ato recursal admitido contra a decisão interlocutória que declina de competência com feito já distribuído e tal redistribuição sem fundamento legal?

Prescreve o Enunciado número 1 do FONAJE:

ENUNCIADO 1 – O exercício do direito de ação no Juizado Especial Cível é facultativo para o autor.
Facultativo, ou seja, é da faculdade, do desejo, possibilidade, natural ou adquirida, de fazer algo; capacidade.

Ai vem o Juiz e mete a caneta esta tudo certo?

Faltou concordância...

Erga Omnes (Advogado Autônomo - Civil)

Até fiquei interessado para ver onde o autor iria chegar, mas parei de ler o artigo no seguinte trecho "as normas fundamentais prescritas no CPC deve orientar a sua interpretação". Esse erro crasso de concordância verbal já me fez desistir de ler o restante do artigo, porque se nem mesmo o domínio do vernáculo já se demonstrou não dominar, imagine o direito processual civil...

Oh ! Que saudades que eu tenho !

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Da aurora da maioridade
Da minha infância jurídica
Que os anos louvam demais
Que amor, que sonhos, que flores
Estudando o CPC-73
À sombra das bananeiras
Debaixo dos laranjais !
Este CPC de 2015 só trouxe problemas. É tanto recurso e acórdão e súmula para estabelecer a interpretação dos novos institutos que vão perder muito tempo só com o procedimento e o direito material vai perecer.
Isso, sem falar nos institutos importados de outros ordenamentos alienígenas que dão até medo.
Revoguem esta porcaria.
Restabeleçam a vigência do CPC de 1973 na versão original, dos bons tempos em que, quando a gente não gostava de uma decisão interlocutória, agrava imediatamente assim que tomava ciência. E era tão simples.
Vamos seguir Juscelino Kubitschek
" Não tenho compromisso com o erro "

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