STJ julgará se deixar de pagar ICMS recolhido é crime ou só inadimplência

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça começou a julgar se o contribuinte que declara o ICMS devido pela própria empresa, mas deixa de repassar os valores aos cofres públicos comete crime contra a ordem tributária ou se isso é mera inadimplência. Existe divergência sobre o tema entre as turmas que julgam matéria penal. Por esse motivo, a decisão da Seção vai pacificar o entendimento sobre o tema no STJ.

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O caso concreto é de um réu absolvido sumariamente em primeiro grau do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 (deixar de recolher tributo no prazo legal). Mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a decisão e entendeu típica a conduta porque o ICMS foi cobrado no preço da mercadoria, mas não recolhidos. A defesa alega que o crime só acontece no regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária, ou seja, quando um contribuinte da cadeia de consumo fica responsável pelo recolhimento do imposto dos demais.

O julgamento foi suspenso na quarta-feira (25/4) com pedido de vista do ministro Félix Fischer. Já votaram pela tipificação penal os ministros Rogerio Schietti Cruz, relator do caso, e Reynaldo Soares da Fonseca. Pela atipicidade votou até o momento a ministra Maria Thereza de Assis Moura. Para ela, deixar de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS referente às operações próprias, corretamente declaradas pelo contribuinte, não constitui apropriação indébita tributária, nem sonegação fiscal.

Para o relator, o não repasse, em qualquer hipótese, enquadra-se formalmente no tipo, desde que comprovado o dolo. “Não obstante as profundas discussões sócio-filosóficas acerca das premissas reais, nas quais se alicerça e se justifica o discurso oficial da política criminal voltada para a proteção penal de bens ligados à ordem tributária, não há como deixar de reconhecer a magnitude dos impactos que a criminalidade causa quando atinge esse setor, notadamente pelas consequências indiretas, as quais implicam, dentre outras, o aumento das desigualdades sociais”, disse Schietti.

Na opinião do ministro Reynaldo, se houve a comercialização do produto, com o repasse do valor do tributo ao consumidor, o valor do ICMS fica com o contribuinte, que opta por não dar a correta destinação. “Note-se que, além de o consumidor arcar com o valor do tributo a ele repassado e não recolhido aos cofres públicos, deixa de ser beneficiado com as políticas públicas que ficam prejudicadas pela evasão, verificando-se, uma verdadeira desproteção sistêmica”, disse.

HC 399.109
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