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Opinião

Quando o TCU produz regras setoriais, o controlador substitui o regulador

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É tarefa das agências reguladoras dos setores de infraestrutura, além da função normativa, estruturar, implementar e fiscalizar as relações contratuais entre o Estado e a iniciativa privada destinadas a viabilizar empreendimentos públicos. A regulação administrativa, portanto, dá-se tanto através da produção de normas como por meio dos editais de licitação e contratos.

O TCU, além de controlar a gestão da infraestrutura quando realizada diretamente, por meio de autarquias comuns e/ou empresas públicas, tem exercido intensa fiscalização também sobre o modelo de intervenção indireta — contratos públicos de parceria regulados por agências.

Tem o TCU, ao fiscalizar os setores de infraestrutura, atuado em conformidade com suas competências legais e constitucionais?

Tomando-se como referência a função constitucional do TCU de exercer o “controle de contas”, causa certa dúvida de conformidade jurídica ver a intensidade do controle exercido pelo tribunal sobre a atividade finalística das agências reguladoras, já que estas operam a intervenção indireta do Estado.

Na doutrina, as posições variam desde quem entende, como Luís Roberto Barroso, que o Tribunal de Contas não poderia interferir na atividade-fim das agências, por não implicar dispêndio direto de recursos, até quem defende, como Benjamin Zymler, ser o TCU o órgão que detém melhores condições para desenvolver uma visão sistêmica do modelo regulatório brasileiro e, portanto, competente para fazer o controle externo da regulação.

Eduardo Jordão defende a moderação do controle, a fim de evitar que as prognoses incertas do administrador sejam substituídas pelas prognoses igualmente incertas do controlador. É uma versão contemporânea do clássico pensamento de Victor Nunes Leal, manifestado em relação aos limites do controle judicial da administração pública, segundo o qual, no estudo do controle do poder discricionário, a doutrina tem de utilizar instrumentos de precisão, para não vestir um santo com a roupa do outro, substituindo o arbítrio administrativo pelo arbítrio judiciário.

No mês de fevereiro, o TCU proferiu duas decisões importantes e impactantes em relação a setores regulados.

No Acórdão 290/2018-Plenário, referendou medida cautelar para determinar à ANTT a mudança de critérios aplicados em reajustes de pedágios, especificamente em virtude do impacto advindo da Lei 13.103/2015 (conhecida como Lei dos Caminhoneiros).

No caso, a ANTT autorizara a revisão tarifária por entender que a lei nova havia aumentado significativamente os limites de tolerância do peso bruto transmitido pelos eixos dos veículos, o que implicaria aumento dos custos de manutenção das rodovias, a ser suportado pelas concessionárias.

Acontece que o TCU apontou haver uma inconsistência nas premissas da agência, que consistiria no fato de a ANTT ter desconsiderado outras normas (do Contran) que já haviam aumentado, em parte, os limites de peso, fazendo com o que o impacto da lei fosse bem menor do que aquele que embasara a revisão. No caso, parece emergir uma faceta muito interessante do controle: a cooperativa. O TCU, em certa medida, auxiliou a agência, colocando na mesa dados e informações que, aparentemente, estavam fora do radar do regulador.

Mas o TCU foi mais adiante e determinou a revisão dos parâmetros utilizados pela ANTT para estimar o aumento dos custos, não aceitando, por exemplo, que fosse utilizada como referência a tabela de custos médios gerenciais do Dnit. Não só determinou que a agência refizesse certos estudos como também impôs a adoção de certos critérios.

Curioso observar que o ministro relator, no final do seu voto, depois de determinar o afastamento de todos os critérios adotados pela agência, agora em substituição ao regulador, ressalta que a função de fazer estudos, efetivar reajustes tarifários, criar novas metodologias de cálculos de reajustes, enfim, regular e supervisionar as atividades referentes à infraestrutura de transportes no Brasil pertence à ANTT.

Em outro caso bem relevante e até inusitado, o tribunal determinou a suspensão dos efeitos, em sede de medida cautelar (Acórdão 308/2018-P), de resolução da Antaq, de 2015, que disciplina requisitos para o afretamento de embarcação estrangeira, sob o fundamento de que o ato da agência teria extrapolado os limites previstos em lei e na Constituição para o exercício de poder normativo, ao exigir mais do que a lei permitiria.

Inusitado, primeiro, por ter o Plenário contrariado integralmente a posição da unidade técnica, que se posicionou de forma contrária à concessão da medida, tanto por não vislumbrar periculum in mora, já que a norma está em vigor desde 2015, como por entender não ter a Antaq agido fora dos limites de sua competência.

Além disso, nem a unidade técnica nem o Plenário expuseram, de forma clara, o fundamento da competência do TCU para determinar a suspensão dos efeitos de uma norma. No acórdão, consta apenas o argumento do ministro Benjamin Zymler no sentido de que a natureza jurídica de serviço público de transporte aquaviário atrai a incidência do Direito Administrativo e a competência do TCU. Mas sob o comando de qual dos incisos do artigo 71 da Constituição, onde estão elencadas as competências da corte de contas, estaria agindo o TCU nesse caso? A resposta a essa pergunta não parece assim tão óbvia.

E mais: o TRF da 1ª Região, analisando exatamente a mesma resolução, entendeu que a agência atuara em conformidade com os limites do poder normativo. Considerando o nosso sistema de jurisdição una, qual decisão vale, afinal? A do Judiciário ou a do TCU?

Não é propósito deste texto discutir o mérito das questões tratadas nos julgamentos referidos. Mas apenas chamar a atenção para o fato de que, nos dois casos, parece ter o TCU substituído os reguladores, seja produzindo ou barrando regulações setoriais específicas.

*Este texto é parte integrante de um relatório sobre os principais julgamentos do TCU no mês de fevereiro, produzido no âmbito da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP).

 é procurador federal, mestrando em Direito e Desenvolvimento pela FGV Direito SP, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará e ex-procurador do Estado de Goiás.

Revista Consultor Jurídico, 18 de abril de 2018, 6h07

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