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Senso incomum

Assim como nos AAs, sugiro a Jusvoa (Juristas Voluntaristas Anônimos)

Por 

Umberto Eco trabalha o tema da interpretação com extrema maestria. Ele mesmo teve uma fase em que achava que as interpretações dos textos literários deveriam ser mais abertas. Só que, em um segundo momento, percebeu que a gandaia estava formada. É o que ele chamou de superinterpretação. Por exemplo, André Karam Trindade, no texto Pinóquio e a Lei (aqui), mostra as interpretações absurdas de Pinóquio. E Umberto Eco denuncia a superinterpretação sobre a Divina Comédia, onde dizem que haveria símbolos da Rosa Cruz.

No Direito, ocorre coisa semelhante. Do positivismo legalista partiu-se para as teorias ou escolas voluntaristas, conforme é fácil perceber no final do século XIX e início do século XX. Ocorreu uma corrida do ouro da interpretação. Contra a amarra do texto jurídico, o voluntarismo do intérprete. Essa temática atravessou o século XX e chegou ao século XXI com diversas teses, teorias e posturas tentando controlar essa “vontade do poder” institucionalizada pelo pessimismo moral de Hans Kelsen em seu oitavo capítulo da Teoria Pura do Direito. Ali, ele não prescrevia, apenas dizia: juiz faz ato de vontade; faz política jurídica. Bom, contra isso, mais de uma dezena de teorias buscaram controlar essa “vontade”.

No Brasil, tudo chega tarde. Depois da Constituição, teses como o neoconstitucionalismo na sua versão radical-chique-ponderadora chegaram para fincar raízes. E o grito de guerra foi e é: o juiz boca da lei morreu; agora é o juiz dos princípios. E lá começou a fábrica de princípios. Qualquer coisa virou princípio. É a era do pamprincipiologismo.

Nestas três décadas, na medida em que o tempo foi passando, o grau do voluntarismo judicial foi aumentando dia a dia. As faculdades foram e são lenientes com a Teoria do Direito e com o Direito Constitucional. Parcela considerável da doutrina não doutrina, tendo deixando para a jurisprudência a definição dos sentidos da lei e da Constituição. Isso é fato. Cursinhos de preparação se especializaram em treinar candidatos, aproveitando-se do fato de os concursos terem sido transformados em quiz shows. Pergunta-se o que se ensina e para o qual se treina, e treina-se para responder às perguntas que são feitas na mesma linha do que vem sendo “ensinado”. Resultado: institucionalizou-se a tese de que o Direito é o que os tribunais dizem que é.

Resultado: Ignoram-se textos legais. Limites textuais nada valem. Pior: quando interessa, o texto é tudo; quando não interessa, o texto vale nada. Um dos discursos que mais está em voga é que o Supremo (e o Judiciário em geral) deve atender ao clamor das ruas (esquece-se que isso nada mais é do que repetir um velho dualismo metodológico do século XIX). Diz-se que se deve atender ao sentimento do povo, como se existisse um aparelho para medir o que o povo está sentindo. Um “povômetro”.

Ensinar Direito Constitucional, hoje, é um autêntico exercício de subversão. Falar do estrito cumprimento da Constituição, hoje, é correr o risco de ser processado por obstrução da Justiça e, se for um grupo de pesquisa, por organização epistêmico-criminosa. Sim, o professor de Direito Constitucional que ensina Direito Constitucional sem os malabarismos morais próprios do voluntarismo é um subversivo.

Voltando à superinterpretação, também na literatura há limites. O fato de Pinóquio ser filho de carpinteiro não dá o direito a que um literato, de forma voluntarista (espécie de Escola Literária Livre), dizer que a estorinha é uma metáfora de Jesus, que também era filho de carpinteiro... Do mesmo modo, não há como um professor de literatura dizer que Capitu era transexual. O limite da interpretação é se Capitu traiu ou não Bentinho. Já no Direito, é possível dizer qualquer coisa, desde que tenha poder.

Parece que Umberto Eco escreveu a frase a seguir para o Direito brasileiro. Esculpido em carrara. Leiam:

Frequentemente os textos dizem mais do que o que seus autores pretendiam dizer, mas menos do que muitos leitores incontinentes gostariam que eles dissessem".

Talvez precisemos de uma desintoxicação para perder esse vício de decidir de forma voluntarista, encerrando um ciclo de superinterpretação deletério. Uma solução pode ser a criação de uma associação tipo Alcoólicos Anônimos (AAs). No Direito, seria algo como Jusvoa – Juristas Voluntaristas Anônimos. Cinco anos de tratamento é o recomendado. A cada dia que o anônimo intérprete realista-voluntarista resistir, fará um discurso como nos AAs e dirá: “Mais um dia em que respeitei a Constituição”, “Mais um dia em que não inverti o ônus da prova”, “Mais um dia em que resisti à tentação de não conhecer um HC”, “Mais um dia em que não disse que prova é questão de fé”, “Mais um dia em que resisti ao canto da sereia de substituir o Direito por minha opinião pessoal”. E todos farão uma oração e imposição das mãos.

Sim, cinco anos de abstinência. Nada de voluntarismos. Nada de ativismo. Nem uma gota de superinterpretação. Cinco anos de literalidade explícita. Radical. Se alguém cair em tentação, o castigo será ler as obras completas de Antônio Scalia, o originalista norte-americano da cepa. Pois não gostam do common law? Não gostam de precedentes? Não gostam de colegialidade? Não querem que o nosso Direito fale inglês? Não será, por certo, o melhor dos mundos esse tratamento radical. Mas, com certeza, não ficaremos pior do que estamos. Por isso, o tratamento de choque.

E, ao final do quinto ano, os Voluntaristas Anônimos se submeterão a um teste. Deverão interpretar um artigo de lei. Se não gostarem da lei e não fizerem jurisdição constitucional para afastá-la, voltarão para o tratamento. Se alguém disser: essa lei não corresponde aos anseios da sociedade, pronto: mais cinco anos de tratamento. Até aprender que não se faz superinterpretação nem hipointerpretação no Direito. O país agradecerá.

O voluntarismo e coisas do gênero estão acabando com o Direito. Se já não acabaram. Só um tratamento de choque pode curar a doença.

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 12 de abril de 2018, 8h00

Comentários de leitores

26 comentários

Teoria Substantiva do Direito

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Elaborada pelo Professor Cláudio Souto, da UFPE, que entende o direito como um fenômeno social distinto dos demais fenômenos sociais e que pode ser conhecido e extraído da realidade social.
No que concerne ao Direito Alternativo, a sua definição, a meu ver, é perfeita "O Direito Alternativo é norma desviante em face à legalidade estatal, do mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide o direito alternativo com a legalidade do Estado, pois de outro modo não lhe seria alternativa . "

O valor do "mais um dia" e o desvalor da "abstração"!

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Creio que, pela segunda vez, em pouco tempo, poderei parodiar Churchill, afirmando que lutarei sempre pela DEMOCRACIA, certo de que nela poderemos ler e ouvir os mais profundos absurdos, mas sempre os poderemos ler ou ouvir. E, mais uma vez, o Douto Prof. Lenio Streck nos dá a certeza de que estamos numa Democracia. O Ilustre Professor, profuso leitor, parece que não se deu conta de que a SOCIEDADE BRASILEIRA vive, há muito tempo, com DEFICIÊNCIA de PODERES. Desde que, aliás, os Governos passados nos deram a CONVICÇÃO de que nosso LEGISLATIVO tinha um PREÇO e que eles PAGARAM o PREÇO. Com tal medida, o LEGISLATIVO PERDEU a REPRESENTAÇÃO do POVO e, se estivéssemos na Alemanha, sua LEI FUNDAMENTAL, no Artigo 20, inciso 4, inserido pela Lei Federal de 24/06/68, assegura aos Alemãs o DIREITO de RESISTIR a QUEM QUER QUE LHE DERRUBE a DIGNIDADE e a CIDADANIA. Os últimos Governos do nosso Brasil, especialmente, nos permitiram TER NOÇÃO de que VÍNHAMOS perdendo nossos VALORES MORAIS e ÉTICOS há muito tempo. E, perdida a REPRESENTATIVIDADE do LEGISLATIVO, nossa esperança focou-se no JUDICIÁRIO, com um PRESSUPOSTO de que PODERIA SER UM PODER SALVADOR. Mas NÃO NOS SALVARIA com o BOM RESGATE de TEXTOS LEGAIS MAL REDIGIDOS ou TRUNCADOS, mas com a INTELIGÊNCIA e a SENSIBILIDADE de APLICAÇÃO PROPORCIONAL de PRINCÍPIOS e REGRAS esparsas NA NOSSA CONSTITUIÇÃO. Daí, SURGE para o brasileiro, inspirado nos AAs, a ESPERANÇA de que "CONSEQUIMOS, MAIS UM DIA, CONVIVER COM ESSA CONSTITUIÇAO", lida e INTERPRETADA pelos QUE TIVERAM a CAPACIDADE de FAZER a SIMBIOSE entre um PASSADO mal REDIGIDO e um PRESENTE MAL CONSTRUÍDO, que PRECISA de ATUALIZAÇÃO e CORAGEM CONSTRUTIVA, sem ruptura. E foi assim que VIMOS E VEMOS LEIS SECULARES, que vararam a história e nos ENSINAM!

Observador.. (Economista)

Vitor Silvestre Granja (Estudante de Direito)

A Sexta Emenda da Constituição americana diz: "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to be confronted with the witnesses against him". Pode o Judiciário ignorar disposição explícita da Constituição? Ela, aliás, literalmente diz "in all", em todas. De fato, "a maior parte dos regramentos da Sexta Emenda foram mantidos", mas isso não é suficiente, o juiz não pode escolher partes da Constituição que ele considera relevante manter e partes que não. Evidente que é um caso perturbador, como disse, faz prisão em segunda instancia parecer extremamente popular, mas não se pode relativizar os direitos constitucionais nem mesmo nos casos mais moralmente absurdos, uma vez que eles não estão lá para decidir o que é absurdo e o que não é. Como o próprio Scalia dizia: gargabe in, garbage out.
Quanto à suposta deificação, de fato é um alerta válido que devemos tomar cuidado para não querer achar sempre correto alguém por prévia admiração, porém não considero que este seja o caso, pois, embora estime as ideias de Scalia, não concordo com todas, muito menos seus votos, com alguns indo, no meu entendimento, contra suas próprias ideias. A questão é que a ideia central do originalismo textualista de Scalia é o respeito ao texto, mesmo que vá contra a opinião pública, contra a moralidade, contra o conservadorismo (no caso o que explica a curiosa aproximação de pensamento entre ele e Lenio Streck, já que nossa Constituição é de esquerda). Não concordo com tudo de Scalia, quanto mais leio mais acho discordâncias em alguns pontos específicos, mas a ideia central continuo concordando, e se se aceita isso não se pode concordar com a diminuição de direitos por irem contra à moralidade ou à opinião pública, mesmo num caso absurdo como esses.

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