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Opinião

Chegou a hora de acabar com essa indesejável relativização do Direito

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*Artigo originalmente publicado na edição desta terça-feira (10/4) do jornal Folha de S.Paulo, com o título "Direito como tópica"

A crescente imprevisibilidade das decisões proferidas por juízes e tribunais vem alimentando uma visível descrença no Poder Judiciário.

Esse fato traz de volta uma velha questão: o Direito, afinal, é uma ciência ou simples técnica retórica? A resposta a essa pergunta tem suscitado acaloradas discussões ao longo de várias gerações de juristas.

Tal debate não se colocava ao tempo dos antigos romanos. O Direito, para eles, tinha cunho objetivo e eminentemente prático, empregado como instrumento para consolidar a paz social, inclusive nos vastos territórios que conquistaram.

Após a queda do Império Romano, a jurisprudência latina incorporou os usos e costumes dos chamados "povos bárbaros", dando origem a um sistema híbrido, que mesclava leis escritas e práticas ancestrais, o qual perdurou por toda a Idade Média.

Com a prevalência dos ideais iluministas, surgiram as primeiras Constituições, concebidas para enquadrar o poder político, e também as grandes codificações, destinadas a racionalizar a intrincada legislação que sobreviveu à época medieval. Na crença de que esses novos textos esgotavam todo o Direito, exigiu-se dos juízes que fossem aplicados literalmente, sendo-lhes vedada qualquer interpretação.

O aprofundamento da Revolução Industrial fez com que as sociedades se tornassem mais complexas e dinâmicas, ficando logo evidente que os diplomas legais recém-editados não logravam abarcar a totalidade do Direito. Como era de esperar, passaram a apresentar inúmeras lacunas, que tiveram de ser preenchidas mediante o emprego da analogia e de outros expedientes.

Várias escolas de hermenêutica, então, se sucederam. Algumas tentaram resgatar a imperatividade das leis escritas, a exemplo da positivista, cujo maior expoente foi o austríaco Hans Kelsen (1881-1973).

Outras, de índole relativista, ao contrário, buscaram ampliar a criatividade dos juristas, como aquela chefiada pelo alemão Theodor Viehweg (1907-1988).

Viehweg repudiava o tradicional método interpretativo, consistente em subsumir fatos a normas previamente selecionadas, segundo um raciocínio lógico-formal. É que ele concebia o Direito como uma tópica, cujo significado somente poderia ser desvendado caso a caso, por meio de uma argumentação pontual. Críticos não tardaram a concluir que tal concepção, levada a extremos, geraria enorme insegurança.

Parece que hoje alguns magistrados, sobretudo os da área penal, voltaram a considerar o Direito uma mera tópica, da qual é possível extrair qualquer resultado. E o fazem pela adoção desabrida de teorias estrangeiras, em especial germânicas e anglo-saxônicas, quase sempre incompatíveis com nossa tradição pretoriana, que extrai o Direito essencialmente de fontes formais.

Chegou a hora de colocarmos um paradeiro nessa indesejável relativização do Direito, a qual tem levado a uma crescente aleatoriedade dos pronunciamentos judiciais, retornando-se a um positivismo jurídico moderado, a começar pelo estrito respeito às garantias constitucionais, em especial da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 é ministro do Supremo Tribunal Federal e professor titular de Teoria do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2018, 12h16

Comentários de leitores

18 comentários

A indesejável segurança da impunidade - II

O IDEÓLOGO (Outros)

Tem razão Dra. Rejane Guimarães Amarante.
A presunção de inocência é "quebrada" por duas condenações sucessivas do meliante. Depois, os recursos tratam, somente de matéria de direito.
O meliante deve se recolher ao ergástulo público.

Relativização do Direito - só quando não interessa

Bia (Advogado Autônomo - Empresarial)

Esse ministro é o campeão da relativização do Direito quando: 1) atuou muito mais como advogado dos políticos petistas, no mensalão, do que como julgador de uma corte suprema - a OAB até deveria lhe conferir uma carteira funcional especial ou acusá-lo de exercício ilegal de advocacia; 2) ajudou, junto com a maioria de seus pares, a "inventar" os malfadados embargos infringentes a favor de políticos, também na ação penal 470, que dispunham de foro privilegiado - adotando a tese de que quando o feitiço vira contra o feiticeiro "amigo do rei" do momento, tudo pode, até um stf (minúsculo mesmo) legislar especificamente, sem validade para os demais seres mortais não amigos do rei; 3) seu "ápice" da relativização ou esculhambação do direito constitucional: conceder a uma presidente impedida, depois do mais longo processo de impeachment de que se tem notícia, com todo o direito de defesa possível, principalmente protelatória, manter seus direitos políticos, sem a menor base legal, sob qualquer interpretação que se queira dar ao texto constitucional! Portanto, ministro Lewandowski, tenho pena de seus alunos na USP - onde Vossa Excelência jamais deveria ter sido admitido! Terão que fazer um curso extra para conseguirem advogar na área constitucional!

Alerta!

Pândego. (Outros)

Os comentaristas que estão apoiando o artigo deveriam antes ler atentamente tudo o que ALMIRO DO COUTO E SILVA já escreveu sobre SEGURANÇA JURÍDICA! A consagração da "segurança jurídica" no direito positivo decorreu de uma longa luta contra as injustiças oriundas do "legalismo estrito"! Segurança jurídica foi, antes de tudo, criação jurisprudencial! Parece que alguns comentaristas que combatem a flexibilização de regras só pensam na questão dos homossexuais. Acham que ativismo judicial só serve para defender homossexuais... Leiam mais! Leiam ALMIRO DO COUTO E SILVA, este sim um Jurista que vale a pena estudar!

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