Matheus Chiocheta: A prisão antecipada sob uma ótica utilitarista

1. Introdução
As circunstâncias de nossa época, momento em que a operação "lava jato" toma ares de magnum opus investigativo — como fosse única investigação em curso —, fazem com que o diálogo sobre o princípio da presunção de inocência seja contaminado por orientações políticas, nem sempre muito claras, na ocasião em que o debate em torno da execução antecipada da pena é processado em casos específicos, como no julgamento do Habeas Corpus 152.752, e não no contexto ideal, é dizer, nas devidas ações abstratas de controle de constitucionalidade, materializadas através das ADCs 43 e 44.

Não obstante os desvios oculares que roubam do tema a sua real importância, o estudo sobre os reflexos da execução antecipada da pena passa, obrigatoriamente, pela presunção de inocência. A razão disso repousa na constatação de que a aceitação da antecipação executória antes do trânsito em julgado (forte, por último, no precedente HC 126.292) implica no reconhecimento da erosão do citado princípio, consagrado no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal — assim, antes mesmo de exauridas todas as possibilidades procedimentais à disposição do acusado (ampla defesa), este não mais seria considerado inocente, passando a ser considerado culpado tão logo encerrada relevante fase probatória, de instrução (o acusado, antes protegido pela sua inocência presumida, tem a formação da sua culpa antecipada para instante exatamente posterior ao fim da jurisdição ordinária).

Para além das óbvias considerações basilares sobre os princípios consagrados do Direito Penal, o presente artigo se propõe a analisar o fato sob outro prisma, através de uma base que oferece uma proposta viável para a formulação de outra hipótese, que serve para afirmar o princípio democrático constitucional sobre qualquer entendimento pretoriano que assinale em sentido contrário.

2. O discurso balizado pela situação penitenciária nacional
É de conhecimento comum que a situação do sistema penitenciário brasileiro, em aspectos gerais, não dispõe de condições humanitárias mínimas, o que não consiste em uma novidade[1]. Mais: além das inúmeras violações sobre o que há de mais básico referente a direitos humanos, a precariedade do sistema dá ensejo a ações e indenizações postuladas pelos particulares (leia-se: seres humanos submetidos às condições mais abjetas quanto inimagináveis promovidas pela indumentária penitencial) contra o ente público[2]. É dizer: nossas penitenciárias dão margem a um outro custo, multiplicado este por um numeral desconhecido, que deve ser suportado pelo Estado — não se está a falar do custo do apenado para o sistema, mas dos reflexos da má gestão deste (sistema) sobre aquele (apenado). Por certo, este custo suportado em razão do pleito dos particulares é ínfimo se comparado às condições a que foram submetidos.

Não bastante, o custo operacional atinge, per si, cifras altíssimas, em razão das dificuldades na manutenção desse aparato — e não estamos a tratar sobre outros custos, invisíveis, como aqueles oriundos das sanções impostas ao Estado brasileiro, e demais reflexos sociais e de política transnacional que, ora ou outra, afetam o sistema econômico.

Argumentos em defesa da execução antecipada da pena devem levar em conta a direta consequência disso: o aumento da população penitenciária. O processo para o cumprimento da pena é agilizado, e o condenado, mesmo dispondo de mecanismos processuais para irresignar-se contra decisão condenatória, poderá desde logo ser encaminhado a uma prisão, para iniciar o regular cumprimento da pena sobre si imposta.

Em sendo essa a posição adotada, de uma só vez estar-se-ia optando por uma solução falsa para a redução dos índices de criminalidade (o crime e as suas estruturas apenas se fortalecem em um ambiente bélico e degradado) e, ao mesmo tempo, onerando mais ainda o poder público e a sociedade (pela necessária destinação de recursos públicos para o sustento de um sistema caro e falido). Atualmente, a garantia de prisão a um condenado não mais guarda relação com o não cometimento de crimes por sua parte — essa ideia, pelo contrário, apenas serve para legitimar ilícitos mais graves, de Estado.

Concluir no sentido antecipatório da pena é dar subsídios para uma situação desumana e ir na contramão daquilo que se pode observar em um quadro global: nos Estados Unidos, 1) a crescente consciência pública do fracasso da orientação político-criminal, que enxerga no aumento da punitividade e no recurso generalizado à prisão as principais respostas ao crime — passa-se a enxergar a prisão mais como causa de problemas do que solução —, e 2) a imposição de restrições fiscais e preocupações quanto ao custo do sistema penal[3] são dois dos fatores que levaram a uma contração da população penitenciária naquele país; ao mesmo tempo, a Espanha aliou um princípio econômico (infra tratado) às denominadas back door strategies[4], o que serviu como base para um processo de contração dos seus números penitenciários.

Negar a preocupação com o sistema penitenciário, por uma descrença na pena enquanto instituto ressocializador, é deslegitimar qualquer discurso em prol da antecipação da execução da pena.

Esse e outros fatores servem como resposta a uma análise utilitarista, que toma corpo em momentos de arrefecimento econômico e, consequentemente, de premente racionalização dos gastos públicos. Ao construírem seu arquétipo, os estudiosos afeitos à Análise Econômica do Direito (AED) por muitas vezes olvidam-se de um elemento fundamental para sua análise: o princípio da escassez de recursos (e é na súplica por um maior punitivismo onde melhor se nota esse descuido). A racionalidade de mercado no âmbito das políticas criminais desatendeu a esse princípio, visto que a evolução do sistema penal de muitos países caracterizou-se por uma expansão sustentada em uma elasticidade de aparência ilimitada dos recursos públicos, dado o crescimento da população penitenciária[5].

3. O fundamento para a deterioração do sistema penal e o ponto inicial para uma reafirmação da presunção de inocência: expansionismo punitivo
Como se percebe, até mesmo o expansionismo punitivo ambicioso dos Estados Unidos confrontou-se com os limites orçamentários de seu desenvolvimento. Recentemente, também se enfrentou uma crise de legitimidade dos tradicionais processos de criminalização, contemplada desde a perspectiva do debate sobre o dano social (Sozialschädlichkeit), razão porque de deve refletir sobre o sentido de um sistema penal orientado a perseguir e punir comportamentos que causam dano social limitado, no momento em que a crise institucional é deflagrada por condutas causadoras de grandes lesões.

A austeridade econômica e a necessidade de pensar nos gastos públicos facilitam a penetração do conceito de escassez no sistema penal, o que impulsiona a discussão sobre o que é realmente essencial para efeitos de enfrentamento quanto às necessidades e aos problemas coletivos. Neste ponto, a análise crítica não deve temer a semântica econômica.

O próprio economista neoclássico Gary Becker conclui que, em determinados casos, a criminalização é ineficiente em termos de custos e, como consequência, uma sociedade deve assumir certos níveis de impunidade[6]. Esse utilitarismo radical oferece uma perspectiva menos mal-intencionada do que algumas distopias surgidas nas últimas décadas, e é contrário ao argumento de que inclusive os pequenos delitos devem ser rigorosamente acompanhados e punidos.

Aclara-se. Não ciente da escassez dos seus recursos, um Estado que se faz dilargadamente punitivista, através da sua política criminal (e mais), apenas contribui com a piora do seu sistema penitenciário e com o aumento dos custos para a própria sociedade (quanto maior o expansionismo punitivo — mais previsões típicas, mais condutas ilícitas —, maior a alocação de recursos no enforcement). A necessidade de se racionalizar a aplicação das verbas públicas demanda que o Estado busque saídas para promover uma contração do seu aparato punitivo, também como forma de reduzir os seus custos.

Sem desconhecer do fundamento antropocêntrico que deu origem ao princípio da presunção de inocência, este pode ser interpretado, para os objetivos desta análise, como um mecanismo para a reafirmação das próprias aspirações orçamentárias do Estado, pois conscientizador se visto pela ótica do princípio da escassez.

4. Desvelando as últimas fraquezas do discurso
Em muitos momentos, se usa o argumento de que o combate ao crime passa pela criação de políticas públicas que ofertem alternativas lucrativas para que o indivíduo possa alocar o seu tempo em atividades lícitas[7]. Cabe salientar, no entanto, que a criminalidade complexa e organizada, que é a que hoje com mais vigor se combate, muitas vezes é engendrada e perpetrada por meio e através de atividades lícitas em sua origem (a constituição e o funcionamento de uma sociedade anônima, por exemplo, não caracteriza a priori qualquer tipo de ilícito — estrutura perfeita para se levar a cabo engenharia criminosa).

Permitindo-se outro referencial, uma das motivações para o cometimento de ilícitos é o seio de uma insustentável relação deste organismo privado com outro, seja ele órgão, instituição, agente social, poder público ou ainda outra pessoa privada (por exemplo, é no trade off entre o pagamento de um elevado tributo e a manutenção do mínimo existencial para o sustento do mês do seu negócio em que se situa o pequeno empresário). Nota-se, pois, que o crime não é uma carreira, mas uma necessidade ou, em outras espécies de casos, uma oportunidade.

Outro equívoco que não pode incidir aquele que argumenta em favor da execução antecipada da pena é o de destacar para a análise, isolando, por amostragem, somente casos de delitos de maior complexidade: uma decisão com reflexos criminais transcende mero estudo aplicado e não atinge somente aos imputados por crimes econômicos, mas, sim, em sua maioria, o delinquente comum, mais sensível à seletividade do sistema penal.

5. Conclusão
Com todo o exposto, o que se quer dizer, em apertada síntese, é que o discurso que pretende legitimar a execução antecipada da pena não pode descuidar das balizas que a situação penitenciária brasileira impõe a essa argumentação, e que essa situação é intimamente conexa ao grau de punitivismo (quanto maior este, mais bem preparada a estrutura prisional deve estar — ou pior e mais desumana tende a ficar), que tem na política criminal uma de suas fontes. Como saída, o que se está a propor é que qualquer orientação punitivista deve obedecer e encontrar seus limites no princípio da escassez¸ que, ao final, se torna ferramenta para uma reafirmação do princípio da presunção de inocência, de modo a reduzir (ou pelo menos frear) os números da população penitenciária.

A aceitação ao cumprimento antecipado da pena inverte essa lógica por completo, pois a compressão do ínterim para uma satisfação executiva (do trânsito em julgado para o tão breve esgotamento da via ordinária) admite um maior punitivismo procedimental, o que se reverte em aumento dos índices penitenciários e em um desprezo sobre a escassez e a finitude dos recursos públicos.

Se a sociedade brasileira quiser dar o salto ao primeiro mundo[8], é certo precisa estar disposta a cumprir regras, e em especial aquelas que fundamentam a própria ideia de primeiro mundo, quais sejam, as regras do jogo democrático (constitucionais). No momento em que determinada sociedade conserva o sistema prisional em estado deplorável, constata-se que há muito se deixou de atentar às mais comezinhas das diversas regras de todo ordenamento jurídico (nem sequer as decisões e sanções de organismos internacionais são respeitadas — nada se faz para cumprir com os seus pedidos).

E é sobre este imbricado pano de fundo que especialistas de outras áreas do Direito passam a analisar tópicos das ciências penais, e arriscam-se em fundamentos diversos para legitimar seus argumentos, que quase sempre tendem a um expansionismo punitivo. Não se está a dizer que o Direito Penal deva ser alheio a tais considerações, antes pelo contrário: este intercâmbio deve ser incentivado. É sempre salutar um diálogo multidisciplinar; mas é preciso cautela: construções sobre princípios incidentes às ciências penais exigem sempre maior grau de ceticismo e abstração, além de um elevado alcance argumentativo teleológico que permita a visualização do panorama como um todo. Um ponto aparentemente isolado sempre reclama seus reflexos — por vezes nefastos.