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Opinião

Contrato deve usar incentivo econômico para cumprimento de pacto

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Do ponto de vista estritamente jurídico, um contrato é um acordo de vontades para regular a relação entre as partes. Trata-se de instrumento que visa estabelecer as obrigações assumidas de lado a lado, bem como o objeto e o preço. Mas, será que essa definição é suficiente para explicar esse importante instrumento?

Abstraindo-se a noção meramente legal, há uma concepção econômica que não pode ser esquecida. A estipulação de obrigações, objeto e preço são, também, determinações para a delimitação dos riscos assumidos pelas partes. Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que um contrato é um instrumento de alocação de riscos.

Cada parte, ao contratar, assume o dever de atender ao que foi pactuado, sob pena de responder por danos e outras externalidades (consequências não previstas inicialmente) resultantes do inadimplemento. O preço, assim, contempla os riscos assumidos pelas partes. Diante desse racional, e.g., a exclusão da responsabilidade quanto aos danos indiretos tem por objetivo claro reduzir a exposição de uma das partes, com impacto direto no resultado da negociação para definir o preço.

Sendo assim, diante da necessidade de manutenção do equilíbrio contratual, há que se respeitar essa limitação sob pena de o preço pago resultar em um enriquecimento sem causa para quem aceitou uma exclusão no momento da contratação, mas a renegou por ocasião de uma eventual disputa. Ora, por razões óbvias, não é correto que o preço com a limitação seja o mesmo do sem limitação.

Pois bem. Não fossem só essas questões, é preciso levar em consideração as consequências ou riscos gerados pelo descumprimento, seja ele total ou parcial. A avaliação das implicações decorrentes do inadimplemento serve, assim, como um dos parâmetros para a precificação de, e.g., uma compra e venda ou de uma prestação de serviços.

Outro aspecto crucial na precificação é a concepção econômica de que preço é quanto as pessoas, no livre mercado, estão dispostas a pagar por algo. Há, portanto, questões legais e supralegais que devem ser levadas em consideração em todos os momentos da vida do contrato. Inicialmente, após a parametrização do valor máximo e mínimo que as partes estão dispostas a pagar e aceitar, é necessário estabelecer o preço sob o prisma dos riscos assumidos e dos montantes que as partes aceitam como contrapartida. Esses aspectos, inclusive, devem ser considerados no momento da decisão de contratar ou não.

Tais fatores, por sua vez, devem levar em conta as implicações contratuais e extracontratuais que podem advir do inadimplemento. Até porque, em alguns casos, sob o ponto de vista meramente econômico-financeiro, o inadimplemento pode ser mais eficiente que o fiel cumprimento. Todavia, tal avaliação deve ser feita, também, sob uma ótica estendida do conceito custo/benefício. Quais seriam, por exemplo, as consequências de descumprir o contrato para o agente no mercado?

Inúmeros fatores devem ser analisados. Dentre elas, é crucial — tanto para os contratantes, quanto para os contratados — avaliarem os reflexos que uma decisão de não cumprir a avença podem causar a sua imagem. Muitas vezes, como dito, o descumprimento aparenta ser eficiente sob o prisma econômico-financeiro.

No entanto, se se olha a imagem de uma empresa a longo prazo, esse comportamento pode causar futuras perdas de novos negócios e oportunidades. Sob esse aspecto, a Teoria dos Jogos também ajuda nas tomadas decisão. Sem esgotar o tema, é importante avaliar, e.g.: “O Dilema do Prisioneiro”; a “Caça ao Cervo”; e, “O jogo do Covarde”. Tudo isso sob a ótica do Equilíbrio de Nash e do Ótimo de Pareto Kaldor-Hicks (que considera a perda diante da possibilidade de compensação futura).

Não fosse só isso, simplificadamente, há um evidente conflito entre uma decisão imediatista e uma outra com perspectiva de longo prazo. É lugar comum dizer que: “perde-se hoje para ganhar amanhã”. Esse ditado possui um grande conteúdo de verdade. Noves fora, percebe-se que a mera descrição conceitual jurídica não é suficiente para responder à indagação desse brevíssimo texto. É fundamental que a visão econômica e a Teoria dos Jogos sejam “postas na mesa”. Em todas as situações, no entanto, as emoções devem ser deixadas de lado, e as partes precisam – com espírito isento – realizar análises interdisciplinares, para contratar, e, ao cabo, avaliar sobre a opção entre litigar ou não nos casos de inadimplemento.

Toda a matéria aqui debatida merece as ponderações dos laureados com o Nobel de Economia em 2016, os Professores Oliver Hart e Bengt Holmström, que, ao invés de punições, defendem a construção de contratos que busquem no incentivo econômico o fundamento para o cumprimento dos pactos. A reflexão sobre essa questão tomará conta dos juristas e advogados nos próximos anos, principalmente em países que enfrentam crises econômicas, como é o caso do Brasil.

 é advogado e LL.M. pela Universidade da Pensilvânia (EUA).

Revista Consultor Jurídico, 30 de setembro de 2017, 13h38

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