Resistência do Superior Tribunal de Justiça em modular efeitos é evidente

Um tema que recebeu grande destaque no CPC/2015 foram os precedentes, com diversos textos normativos regulando vários de seus aspectos, inclusive as suas eficácias. Dentre esses subtemas, destaca-se o da modulação de efeitos, a qual possui, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, um caminhar bastante irregular, mesmo após a entrada em vigor do novo CPC, o qual possui expressa autorização para a utilização da técnica no artigo 927, §3º, do CPC: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

O objetivo desse texto é tão apenas o de compreender e identificar as principais decisões do STJ relativas à eficácia temporal dos seus precedentes, bem como as possíveis tendências futuras, que parecem tender a alguma abertura para a superação prospectiva.

O STJ e os precedentes que vedam a modulação de efeitos
Em decisão paradigmática de 2007, prevaleceu no STJ a posição de que “Salvo nas hipótesesexcepcionais previstas no artigo 27 da Lei 9.868/99, é incabível ao Judiciário, sob pena de usurpação da atividade legislativa, promover a "modulação temporal" da suas decisões, para o efeito de dar eficácia prospectiva a preceitos normativos reconhecidamente revogados”.[1]

A vedação à utilização da técnica da superação prospectiva foi mantida, com apenas uma aparente modificação da fundamentação para tanto, afirmando-se que “A alteração jurisprudencial, por si só, não ofende os princípiosda segurança jurídica, não sendo o caso de modulação de efeitos porquanto nãohouve declaração de inconstitucionalidade de lei”.[2] No entanto, não há nenhum desenvolvimento para que se demonstrem as razões pelas quais a superação de precedente apenas violaria a segurança jurídica caso houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei. Esse entendimento tem sido repetido em algumas ocasiões pelo STJ, sem que haja qualquer desenvolvimento sobre o tema.[3]

Parece possível supor que essa posição jurisprudencial é decorrente da primeira, no sentido da inexistência de autorização legal. Isso porque não há qualquer fundamentação para que se afirme que só seria cabível a modulação quando houvesse declaração de inconstitucionalidade de lei. Note-se que tal posicionamento acabaria por vedar, quase que completamente, a utilização da superação prospectiva devido aos diversos limites ao exercício da jurisdição constitucional pelo STJ.

Em outra situação, entendimento bastante semelhante foi defendido pelos ministros, afirmando-se que “Não fere o princípio da segurança jurídica a aplicaçãoimediata de novo entendimento jurisprudencial, visto não se tratar de alteração normativa”. Nesse caso específico, é importante destacar-se que sequer houve discussão sobre o tema, limitando-se o ministro relator a utilizar-se de precedente anterior em sentido semelhante, no sentido de afirmar não haver violação à segurança jurídica em tal situação.[4]

Há de se perceber que existem decisões do STJ anteriores e mesmo decisões pós-CPC/2015 que continuam a reproduzir acriticamente uma posição jurisprudencial que, por mais que estivesse sujeita à realização de diversas críticas, estava inserida em um determinado contexto normativo, que era coerente com as premissas do tribunal.[5] Esse contexto normativo foi alterado. Se, no período de vigência do CPC/1973, não havia autorização expressa para a superação prospectiva, ela agora existe, constando do artigo 927, §3º, do CPC, a qual, como se verá, já começa a ser utilizada em algumas decisões.

Casos de modulação de efeitos pelo STJ
Mesmo que o STJ aponte a ausência de autorização legislativa (entendimento atualmente contra legem, como referido), a doutrina identifica hipóteses em que houve modulação de efeitos pelo tribunal na superação de precedentes em matéria de direito processual.[6] A primeira situação envolvia a questão do conhecimento do recurso especial não reiterado no prazo recursal, caso tivesse sido interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte contrária.

A Corte Especial, em 2007, fixou o entendimento pelo não conhecimento desse recurso,[7] situação que acabou sendo sumulada posteriormente por meio do enunciado 418 da jurisprudência dominante do tribunal.[8][9] Ocorre que o próprio tribunal realizou uma modulação implícita em caso posterior ao rejeitar a aplicação retroativa do precedente da Corte Especial.[10]

Em outro caso, o STF modificou seu entendimento acerca da contagem do prazo recursal para o Ministério Público, que passou a ser contado a partir da data de entrada do processo na instituição. Ao também modificar o seu entendimento, o STJ modulou os efeitos do precedente para preservar a tempestividade dos recursos que respeitaram a regra anterior antes da mudança de posicionamento.[11] Frise-se que essas duas decisões são anteriores à consolidação do entendimento no STJ de que não seria possível a modulação de efeitos pelo tribunal.

No entanto, mesmo após a consolidação do referido posicionamento pelo tribunal, recentemente, após a entrada em vigor do CPC/2015, começam a surgir posicionamentos divergentes, admitindo a superação prospectiva.

No recurso especial 1.596.978/RJ, foi possível identificar interessante discussão relativa ao tema da modulação de efeitos.[12] Houve requerimento de modulação de efeitos tendo por base uma alteração jurisprudencial ocorrida por meio de um recurso repetitivo julgado em 2010 e que versava sobre o recolhimento de Imposto de Renda sobre a parcela percebida por aqueles servidores que, conquanto tenham completado as exigências de aposentadoria voluntária, optaram por permanecer no serviço público ativo, recebendo o Abono de Permanência de valor igual ao de sua Contribuição Previdenciária, na forma prevista pelo artigo 3º, § 1º da EC 41/2003 e regulamentada pelo artigo 7º da Lei Federal 10.887/2004. A posição do STJ, desde decisão em recurso especial 1.192.556/PE, julgado em 2010, era a de que tais verbas estariam sujeitas a incidência do imposto de renda.

Sobre a modulação de efeitos, o ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho defende que, por se tratar de posicionamento que agravaria o encargo tributário do contribuinte, não poderia ter eficácia retroativa, tutelando a sua legítima expectativa de que não teria tal verba tributada. De acordo com o relator, tanto a lei quanto a jurisprudência não deveriam retroagir para prejudicar situações jurídicas consolidadas, por violarem a segurança jurídica, impedindo que as pessoas possam programar, projetar e planejar suas vidas confiando na permanência da eficácia das disposições que as regem no momento em que tomadas as decisões relativas a tais interesses.

Como o STJ, durante certo tempo, tinha posição consolidada no sentido de que tais verbas não seriam tributadas, os contribuintes teriam justa expectativa de que estariam em regular situação fiscal. A nova orientação jurisprudencial apenas poderia alcançar fatos geradores posteriores ao julgamento do repetitivo que superou o precedente anterior, julgado em 25 de agosto de 2010.

O ministro Gurgel de Farias, que foi voto vencido, adotou o posicionamento que, aparentemente, é o consolidado no STJ. Ou seja, o de que: i) apenas nas situações excepcionais do artigo 27, da Lei 9.868/1999 seria possível a modulação temporal das decisões, sobe pena de usurpação da atividade legislativa; ii) A alteração jurisprudencial, por si só, não ofende o princípio da segurança jurídica, não sendo o caso de modulação de efeitos porquanto não houve declaração de inconstitucionalidade de lei.

Analisando o CPC/2015, afirmou o ministro que apenas o órgão que realizar o julgamento representativo da controvérsia poderia analisar os efeitos temporais da sua decisão (artigo 927, §3º), o que não foi feito pela primeira seção, quando do julgamento do recurso repetitivo. Não seria possível à primeira turma alterar a eficácia temporal daquele julgado e, mais ainda a permissão da modulação de efeitos caso a caso, sem que tenha sido discutido no próprio repetitivo fulminaria a própria lógica dos precedentes, que seria a preservação da segurança jurídica, racionalidade, isonomia e da concessão de maior previsibilidade ao sistema. Portanto, não seria possível a uma turma, seis anos depois, modular os efeitos de uma decisão tomada por uma seção em um julgamento de recurso repetitivo.

No recurso especial 1.620.919, a discussão envolvia o tema da prescrição intercorrente e o início do seu prazo.[13] Apontou-se que o STJ, em um primeiro momento, entendia necessário a intimação do exequente para conferir andamento ao processo, o qual teria sido alterado no final de 2015, para entender que seria desnecessária tal intimação, exceto para a demonstração de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição.

No entanto, embora concordando, em tese, com o novo entendimento, que inclusive foi consagrado pelo CPC, o relator demonstrou preocupação com a mudança abrupta do posicionamento, que acabaria por violar a necessária previsibilidade da jurisprudência. Por conta disso, e com base no artigo 927, §3º, do CPC, houve a adoção do posicionamento de que "a nova regra sobre prescrição intercorrente deve incidir apenas para as execuções propostas após a entrada em vigor do novo ordenamento e, nos feitos em curso, a partir da suspensão da execução, com base no artigo 921". Portanto, para o caso concreto em análise, afirmou-se que deveria ser necessária a prévia intimação do exequente para que fosse iniciado o prazo prescricional.

Por mais que se concorde com a modulação de efeitos, há de se apontar uma situação curiosa nesses exemplos de modulações de efeitos realizadas pelo STJ. Não deveria ser possível às turmas a modulação de efeitos de decisão de seções, pela existência de um problema de competência no ponto. Mais ainda, não parece adequado, como forma de tutelar a segurança jurídica, a modulação de uma decisão tomada em 2010 seis anos depois, como foi o caso do tema relativo ao imposto de renda. Para além disso, modulações em processos posteriores àqueles em que realizada a superação, embora admissíveis em tese, não podem ser a regra, pois acabam por minar a calculabilidade dos jurisdicionados, que ficam dependendo da eventualidade da (re)discussão do tema para programarem suas condutas.

Aspectos conclusivos
É evidente a resistência do STJ para a realização da modulação de efeitos. São inúmeras as decisões que a vedam pela justificativa da ausência de autorização legal — fundamento que deixou de existir no CPC/2015 —, mas sem que houvesse alteração expressa do posicionamento do tribunal, inclusive com recentes precedentes no mesmo sentido.

No entanto, e talvez como próprio retrato da variação jurisprudencial do STJ, existem decisões em sentido contrário. Como visto, existem algumas decisões recentes que acolhem a possibilidade da modulação de efeitos, inclusive com a análise do artigo 927, §3º, do CPC/2015.

Trata-se de uma evolução, mas que, no entanto, ainda não pode ser tida como uma nova tendência da posição do STJ, eis que existem decisões mais recentes sobre o tema em sentido contrário. De toda forma, espera-se que a autorização expressa constante do CPC/2015 gere, aos poucos, a alteração dessa posição conservadora e possa haver uma ampla discussão quanto aos limites e as possibilidades da superação prospectiva.