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Opinião

Tributação de publicidade na internet se choca com plano de desburocratização

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Acerca da teoria do fato gerador, parte da doutrina distingue a hipótese de incidência, que é a ideia geral e abstrata da sua ocorrência do fato imponível ou fato jurígeno tributário, que é justamente a verificação da hipótese abstrata no mundo concreto. De conseguinte, o artigo 114 do CTN aduz que fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Nesse sentido, o termo “fato gerador” é utilizado pelo legislador no sentido de hipótese de incidência, o que induz a leitura correta do dispositivo legal na qual a hipótese de incidência é a situação definida como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Assim, segundo Ricardo Alexandre[1], situações necessárias são todas aquelas que precisam estar presentes para a configuração do fato. São verdadeiros requisitos os quais também devem ser também suficientes para o surgimento da obrigação principal.

Portanto, o artigo 32 da MP 2.228-01/01 define as seguintes hipóteses de incidência, confira-se:

Art. 32. A Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - Condecine terá por fato gerador: (Redação dada pela Lei nº 12.485, de 2011) (Produção de efeito)

I - a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas; (incluído pela Lei nº 12.485, de 2011) (Produção de efeito)

II - a prestação de serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais nos termos da lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, listados no Anexo I desta Medida Provisória; (incluído pela Lei nº 12.485, de 2011) (Produção de efeito)

- a veiculação ou distribuição de obra audiovisual publicitária incluída em programação internacional, nos termos do inciso XIV do art. 1o desta Medida Provisória, nos casos em que existir participação direta de agência de publicidade nacional, sendo tributada nos mesmos valores atribuídos quando da veiculação incluída em programação nacional. (incluído pela Lei nº 12.485, de 2011) (Produção de efeito)

Parágrafo único. A Condecine também incidirá sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.

Ao observar o inciso I, o legislador já prevê como fato gerador (“hipótese de incidência”) a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas.

Nesse sentido, verifica-se que o segmento de mercado integra a obrigação principal como um requisito que o torna necessário e suficiente para que o fato imponível ou o fato jurígeno tributário ocorra no mundo concreto.

Na sequência, vejamos o artigo 33 da MP 2.228-01/01 que trata da Condecine.

Art. 33. “A Condecine será devida para cada segmento de mercado, por: (Redação dada pela Lei nº 12.485, de 2011)

I - título ou capítulo de obra cinematográfica ou videofonográfica destinada aos seguintes segmentos de mercado:

a) salas de exibição;

b) vídeo doméstico, em qualquer suporte;

c) serviço de radiodifusão de sons e imagens;

d) serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura;

e) outros mercados, conforme anexo”.

Dito isto, fica evidenciado que os fatos geradores (“ hipóteses de incidência”) apostos no artigo 32 da MP 2.228-01/01 são devidos, individualmente, para cada um dos segmentos de mercado dispostos no artigo 33, supracitado.

Porém, quando a alínea “e” do referido artigo 33, inciso I faz alusão a “outros mercados” e menciona expressamente o “anexo”, percebe-se ao observar o tal anexo que o legislador não traz qualquer definição do que sejam “outros mercados”.

Nesse ínterim, na tentativa de suprir o silêncio eloquente do legislador e suplantar a lacuna da lei, a IN 95, de 08 de dezembro de 2011 da Ancine, em seu artigo 24, parágrafo 2º define o que seriam “outros mercados”.

E, como se não bastasse, a IN 134, de 09 de maio de 2017 da Ancine, altera a IN 95, de 08 de dezembro de 2011 da Ancine, inclui no artigo 24 o inciso V que contém a “Publicidade Audiovisual na Internet”. Ausculte-se.

Art. 24. A CONDECINE será devida uma vez a cada 12 (doze) meses, por título de obra audiovisual publicitária, por segmento de mercado audiovisual em que seja comunicada publicamente, conforme valor definido em regulamento pelo Poder Executivo Federal, nos termos do §5º do art. 33 da Medida Provisória 2.228-1, de 06 de setembro de 2001. (Alterado pelo art. 1º da Instrução Normativa nº 134)

§1º Os segmentos de mercado audiovisual são os seguintes:

I - Salas de Exibição;

II - Radiodifusão de Sons e Imagens;

III - Comunicação Eletrônica de Massa por Assinatura;

IV - Vídeo Doméstico; e

V - Outros Mercados.

§2º Entende-se por Outros Mercados os seguintes segmentos:

I - Vídeo por demanda;

II - Audiovisual em mídias móveis;

III - Audiovisual em transporte coletivo; e

IV - Audiovisual em circuito restrito.

V – Publicidade audiovisual na Internet. (Incluído pelo art. 2º da Instrução Normativa nº 134)

Ora, conforme devidamente explanado no artigo Ancine extrapola poder regulamentar ao tributar publicidade na internet, publicado em 24 de agosto de 2017 pela ConJur, ao definir “outros mercados” por instrução normativa – que o legislador deveria colocar no anexo da MP 2.228-01/01, ou até mesmo no próprio corpo normativo –, a agência reguladora está, definitivamente e por vias transversas, instituindo tributos. Por mais que seja tentadora a intervenção para a realização da política pública, esta não pode ultrapassar os limites da legalidade preconizada no Estado Democrático de Direito.

Ressalte-se que a definição de fatos geradores de uma exação, especialmente no tocante à obrigação principal, e juntamente com a definição de alíquotas, base de cálculo e contribuintes, faz parte da atividade de “criar tributos”, o que só pode ser feito por lei. Havendo, portanto, uma verdadeira extrapolação do poder regulamentar.

Nesse diapasão, em 09 de maio de 2017, foi publicada uma nova Instrução Normativa 134; que alterou dispositivos da IN 95, de 08 de dezembro de 2011 e da IN 105 de 10 de julho de 2012. Doravante, em 13 de julho de 2017, foi publicada a Instrução Normativa 135, que também alterou dispositivos da Instrução Normativa 134. Depois, em 02 de outubro de 2017, foi publicada a Instrução Normativa 135, que também alterou dispositivos da Instrução Normativa 134, revogando tacitamente a IN 135. Confira-se.

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº. 135 DA ANCINE

A DIRETORIA COLEGIADA DA AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA – ANCINE, em sua Reunião da Diretoria Colegiada nº 668, de 13 de julho de 2017, no uso da atribuição que lhe confere o art. 6º, IV, do Anexo I ao Decreto nº. 8.283, de 3 de julho de 2014, e tendo em vista o disposto nos arts. 1º, 28, 29, 32, incisos II e V do art. 35, caput e inciso XII do art. 39, caput e inciso IV do art. 40 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 06 de setembro de 2001, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.454, de 13 de maio de 2002, Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, Lei nº 12.599, de 23 de março de 2012 e Lei nº 13.196, de 1º de dezembro de 2015,

RESOLVE:

Art. 1º. A Instrução Normativa nº. 134, de 09 de dezembro de 2017, passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 7º. Esta Instrução Normativa entra em vigor 30 (trinta) dias após sua publicação, exceto quanto ao art. 1º, no que se refere ao parágrafo 2º do art. 15, que entrará em vigor em 18 de julho de 2017, e ao art. 2º, no que se refere ao inciso V do art. 24 da IN nº. 95/2011, que entrará em vigor em 18 de outubro de 2017.” (NR)

Art. 2º. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº. 136 DA ANCINE

A DIRETORIA COLEGIADA DA AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA – ANCINE, por meio da Deliberação Ad Referendum nº. 358-E, de 2017, no uso da atribuição que lhe confere o art. 6º, IV, do Anexo I ao Decreto nº. 8.283, de 3 de julho de 2014, e tendo em vista o disposto nos arts. 1º, 28, 29, 32, incisos II e V do art. 35, caput e inciso XII do art. 39, caput e inciso IV do art. 40 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 06 de setembro de 2001, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.454, de 13 de maio de 2002, Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, Lei nº 12.599, de 23 de março de 2012 e Lei nº 13.196, de 1º de dezembro de 2015,

RESOLVE:

Art. 1º. A Instrução Normativa nº. 134, de 09 de dezembro de 2017, passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 7º. Esta Instrução Normativa entra em vigor 30 (trinta) dias após sua publicação, exceto quanto ao art. 1º, no que se refere ao parágrafo 2º do art. 15, que entrará em vigor em 18 de julho de 2017, e ao art. 2º, no que se refere ao inciso V, § 2º do art. 24 da IN nº. 95/2011, que entrará em vigor em 1º de julho de 2018”. (NR)

Art. 2º. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Apesar da redação truncada e com referência a emenda da emenda que já havia sido remendada, o objetivo claro é postergar a implementação da cobrança da publicidade audiovisual na internet.

É de suma importância frisar que governo federal instalou o Conselho Nacional para a Desburocratização – Brasil Eficiente, com o objetivo de modernizar e melhorar a prestação de serviços públicos, tendo publicado o Decreto 9.094/2017 que dispõe sobre a simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos, dentre outras medidas.

Nesse sentido, conforme noticiado na imprensa, o ministro-chefe da Casa Civil, Eliseu Padilha, ressaltou que a iniciativa focada na eficiência à administração pública resultará em menos custo para o cidadão e para o Estado brasileiro[2].

Além da economia de dinheiro e do ganho de tempo, o decreto de desburocratização do governo federal vai dar mais transparência à prestação de serviços públicos. De modo que esse tipo de técnica legislativa que cria a “emenda da emenda” é antagônico à iniciativa de desburocratização, sem olvidar os termos da boa técnica legislativa. Portanto, os órgãos governamentais, incluindo as agências reguladoras, devem oferecer transparência e clareza em suas normas e determinações, não o inverso.

Nesse sentido, percebe-se que as prorrogações sucessivas para a implementação de uma cobrança que já nasceria com os germes de sua própria destruição configuram verdadeiro sisifismo[3].

A esse propósito, reza a lenda que o poeta português, Manuel Maria Barbosa de Bocage recebeu um soneto de um jovem que lhe pediu que marcasse os erros com cruzes. Contudo, o poeta havia encontrado tantos erros que Bocage, depois de ler o soneto, devolveu-o tal e qual o recebeu, ou seja, nenhuma cruzinha estava ali a enfeitar a página. Incrédulo, o jovem recebeu a seguinte justificativa: meu caro, “as cruzes seriam tantas que a emenda ficaria pior do que o soneto”.

[1] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 11 ed. Ver. Atual. E ampl. – Salvador – Juspodivm. 2017. p. 334 e 335.

[2] “Com grande alegria instalamos hoje o Conselho Nacional de Desburocratização. Fazer o Brasil menos burocratizado, menos papel, menos trabalho para o cidadão receber o serviço de Estado”, afirmou. Segundo Padilha, a medida irá facilitar os procedimentos administrativos para a população brasileira e também vai gerar impactos positivos na economia.

“Nós temos que facilitar. Temos que ter mais agilidade nos nossos processos, temos que ter mais segurança jurídica para os nossos negócios, e isso esse conselho tem condições de ajudar para que a gente possa fazer que se tenha mais rapidez no que seja o trabalho do Estado”, ressaltou. “Toda a atividade econômica pode ser facilitada”, pontuou.

Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/governo/2017/07/decreto-de-desburocratizacao-torna-servico-publico-mais-transparente>. Acesso em 05 de outubro de 2017.

[3] CAMUS, Albert. O Mito de Sísifo. Rio de Janeiro: Editora Record. 2004.
O castigo de Sísifo consistia em rolar uma enorme pedra morro acima, até o topo. Porém, chegando lá, o esforço despendido o deixaria tão exangue que a pedra se lhe soltaria e rolaria morro abaixo. No dia seguinte, o processo se daria novamente, e assim pela eternidade, como uma tarefa impossível e infindável.

 é advogado, professor de Direito Público e Privado e especialista em regulação da Agência Nacional do Cinema (Ancine).

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2017, 7h30

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