TJ-RJ suspende processos que questionam incidência de ICMS nas tarifas de energia

A Seção Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro admitiu, na tarde desta quinta-feira (19/10), incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) para uniformizar entendimento sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) — que se referem ao uso da rede básica de energia elétrica — na base de cálculo do ICMS.

Com isso, todos os milhares de processos sobre o tema no Rio, individuais ou coletivos, em primeira ou segunda instância, ficarão suspensos até que o TJ-RJ decida a questão, conforme estabelece o artigo 982, I, do novo Código de Processo Civil.

A inclusão de Tust e Tusd na base de cálculo do ICMS vem sendo discutida em todo o país. Há decisões (aqui e aqui) afirmando que o ICMS não pode ser cobrado sobre tarifas de energia, devendo incidir somente sobre a energia efetivamente consumida, e outras que declaram a legalidade da cobrança.

Mesmo no Superior Tribunal de Justiça não há consenso sobre o tema. Em geral, a corte avalia que a Tusd não integra a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

No entanto, em março deste ano, a 1ª Turma do STJ decidiu ser legal a cobrança do ICMS sobre a Tusd, alegando que não é possível dividir as etapas do fornecimento de energia elétrica para definir exatamente a incidência do ICMS em cada uma delas. O colegiado concluiu que a base de cálculo do imposto nesse caso inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.

Questão polêmica
O advogado Leonardo Augusto Bellorio Battilana, do escritório Pinheiro Neto, também considera ilegal a cobrança. Ele afirma, em artigo publicado na ConJur, que não é válido cobrar o tributo sobre subvenção econômica de energia elétrica. 

Em outro texto, o advogado destaca casos em que tribunais brasileiros têm reconhecido a não incidência de ICMS sobre encargos de energia elétrica. No Recurso Extraordinário 986.040, o relator, ministro Dias Toffoli, definiu liminarmente que a Tusd não integra a base de cálculo do imposto.

Segundo o ministro, a Súmula 166 do STJ define que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Esse recurso está pronto para ser julgado desde fevereiro deste ano.

O mesmo entendimento foi aplicado nos REs 1.016.986, também relatado por Dias Toffoli, e 1.028.110, que tem a ministra Rosa Weber como relatora. Além da Súmula 166, o STJ tem a 391, que limita a incidência de ICMS ao valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Nessa mesma linha, a advogada Nathália Christina Caputo Gomes e o engenheiro André Lopes Marinho dos Santos argumentam ser impossível a incidência de Tust e Tusd na base de cálculo do ICMS.

Isso porque o fato gerador do ICMS só ocorre no momento da transmissão da propriedade de mercadoria, que não se verifica nas etapas de distribuição e transmissão da energia. Portanto, Nathália e Santos dizem ser ilegal incluir tais taxas na tributação do ICMS levando em conta todo o processo de geração e consumo de energia.