Licitação não é instrumento de combate à corrupção

Nesse artigo, lembramos que, na última década, a licitação foi instrumento da corrupção, dando uma aparência de legalidade aos conluios. As alterações na legislação vigente só pioraram a situação, como é exemplo contundente a Lei 12.462/11, que criou o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), que, sob uma falsa alegação de urgência, permitiu a realização de licitações sem a prévia definição do objeto, e com orçamento sigiloso para quem não participasse do conluio. Procuramos demonstrar que a licitação começa muito antes da publicação do edital, pois, a rigor, pelo menos no caso de contratos de vulto, depende do planejamento orçamentário, que tem a grande virtude de assegurar publicidade e previsibilidade à disputa, aumentando a competitividade e propiciando melhores contratações.

Recentemente, em 31 de agosto, ao lado de grandes especialistas na matéria, tivemos oportunidade de participar de seminário, promovido pela Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp), sob a curadoria do Grupo Público da FGV Direito – SP, tendo como tema geral Direito Administrativo e política na prevenção da corrupção. Participamos de uma mesa que tinha como tema específico a seguinte indagação: “Porque as licitações não coibiram a corrupção?” Nosso posicionamento, na mesma linha do artigo acima referido, foi o de sustentar que o problema não está na licitação, em si mesma, mas sim, na maneira pela qual esse instituto é utilizado pela Administração Pública, podendo tanto ser um instrumento de combate à corrupção, quanto um meio de praticá-la.

Pode acontecer que, a despeito dos cuidados adotados pelo órgão público, haja conluio entre os postulantes, o qual pode, ou não, ser percebido pela comissão julgadora. Mas o mais comum é que o conluio seja articulado pelo próprio órgão público, na fase preparatória do certame, conforme registra a doutrina: “Pode-se afirmar que parte do resultado dos certames é definida prematuramente, já que, a depender das condições contidas no ato convocatório, sabe-se de antemão quem poderá participar da futura licitação e quem já estará de pronto afastado. Nos mercados em que restrito o número de atores algumas definições bastam para reduzir ainda mais a amplitude da competição e, assim, dirigir o contrato antes mesmo de se conhecerem as propostas.” (Cristiana Fortini e Fabrício Motta, Corrupção nas Licitações e Contratações Públicas: Sinais de Alerta Segundo a Transparência Internacional in O Direito Administrativo na Atualidade, Estudos em homenagem ao centenário de Hely Lopes Meirelles, (1917 – 2017), organizadores; Arnoldo Wald, Marçal Justen Filho e Cesar Augusto Guimarães Pereira, Malheiros Editores, São Paulo, 2017, p. 298)

Para não ficar apenas em considerações gerais, teóricas, é bom examinar um fato concreto. Com a cautela que é preciso ter com as colaborações premiadas, transcrevo parte do item 523 da sentença proferida pelo juiz Sergio Moro, em 12/7/17, na qual condenou o ex-presidente Lula: ”Parte da propina teria sido decorrente da aceitação da Construtora OAS no cadastro da Petrobras para ser convidado para os grandes contratos, o que levou ao ingresso da empresa no grupo das empreiteiras que ajustavam fraudulentamente as licitações”.

Em seguida, o juiz pergunta ao dirigente da OAS, Léo Pinheiro, se essa empresa fazia parte do clube (grupo de empresas) que participavam da partilha dos contratos da Petrobras. A resposta dada, em depoimento prestado em juízo (e não em especulação da imprensa) , embora um pouco longa, precisa ser transcrita, porque demonstra bem, na prática, o que era dito pela doutrina:” Não, nós não fazíamos parte daquele clube inicial da Petrobras, a OAS não fazia parte até porque não vínhamos atuando, então esse clube tinha um privilégio sobre alguns contratos de maiores vultos, eu na época, eu, pessoalmente, procurei o governo para demonstrar a nossa insatisfação, pelo porte que nós já tínhamos na época não podermos estar executando, participando das licitações desses contratos, e na Petrobras tem um sistema de avaliação dos grupos empresariais e tal, então precisava que o nosso cadastro fosse melhorado, foi uma luta muito grande nossa para podermos participar dessas obras, sendo que na primeira, que foi a Repar, nós tivemos que ter uma atitude muito dura com o mercado dizendo 'Ou nós vamos participar disso ou nós vamos dar um preço menor e isso vai acabar com esse tipo de restrição à nossa permanência', e assim foi feito, nos acomodaram na obra da Repar, nós participamos, se não me falha a memória, em 24 ou 25% do montante da obra, e aí viemos a participar do clube a partir de 2007, 2008”. Ficou claro que o grande problema era ser aceito, pela Petrobras, como integrante do clube, para o que o depoente precisou de auxílio governamental.

Obviamente, as empreiteiras efetivamente participaram do conluio, mas a transcrição acima deixa também óbvio, que a única maneira de conseguir contratos, era participar do grupo previamente escolhido, pela empresa estatal, para vencer qualquer licitação. Com a experiência de quem trabalhou, durante muitos anos, como advogado e consultor de diversas empreiteiras, podemos afirmar, com segurança, que licitações honestas, caracterizadas pela efetiva disputa pelo contrato, eram realizadas normalmente. Era comum que empreiteiras impugnassem propostas de outras empreiteiras, em questionamentos que eram resolvidos juridicamente, tanto no âmbito administrativo, quanto, se necessário, na esfera judicial. Sem dúvida, sempre houve casos de propostas ou mesmo de licitações combinadas, mas isso era a exceção. Na última década, nos contratos de grande vulto, aquilo que era normal passou a ser exceção.

Afinal, licitação não é instrumento de controle da atuação administrativa, mas, sim, apenas um meio técnico jurídico para a seleção de um contratante com órgão ou entidade pública. Licitação é um processo administrativo, instituto que passou quase despercebido pela doutrina durante séculos, e que apenas muito recentemente, com a promulgação da Lei 9.784 de 29/01/99, passou a ser objeto de estudos doutrinários e de especial cuidado por parte da jurisprudência. Note-se, curiosamente, que, ao mesmo tempo em que o processo administrativo foi sendo aperfeiçoado, na prática o procedimento da licitação tomou rumo oposto. Insistimos, portanto, em que o problema não está na licitação, mas no padrão de moralidade das administrações públicas. Cabe, ainda, a ressalva de que as licitações comuns, para contratos de fornecimento ou pequenas obras e serviços, continuaram sendo realizadas normalmente. O que a licitação não conseguiu coibir foi a grande corrupção, institucionalizada.

Mas, felizmente, o cenário está mudando. A revelação dos contratos fraudulentos e do pagamento das correspondentes propinas, levaram a que os membros do Ministério Público, do judiciário e das cortes de Contas passassem a ser mais vigilantes, tomando especial cuidado com os editais e as minutas de contratos. Os órgãos e entidades promotoras de certames licitatórios passaram a ter que justificar, fundamentadamente, a adoção dos critérios de participação e de julgamento. Essa atividade preventiva é essencial, mas pode levar a resultados frontalmente conflitantes com o princípio da eficiência, com a economicidade e com tudo aquilo que se almejava com a adoção do modelo gerencial de administração pública. O risco é burocratizar demasiadamente a licitação, diminuindo o interesse dos contratantes e, consequentemente, a competitividade.

É preciso, agora, encontrar um ponto de equilíbrio, pela melhoria dos processos de controle interno de quem promove licitações, com a implantação de auditorias, ouvidorias ou controladorias permanentes. O melhor remédio sempre será a publicidade da atuação administrativa. Conforme sustentamos no artigo mencionado no primeiro parágrafo deste texto, é preciso que os eventuais interessados saibam, com razoável antecedência, quais obras ou serviços serão objeto de disputa licitatória no futuro, para que possam se preparar para a disputa e, muito especialmente, possam acompanhar a fase interna, ou preparatória, da licitação, na qual serão tomadas as decisões que levarão a uma verdadeira licitação, ou a um simulacro que estimula a corrupção.