É preciso autorizar contribuinte a apresentar garantia diretamente ao Fisco

A certidão de regularidade fiscal é o documento que atesta a situação fiscal do contribuinte, pessoa física ou jurídica, perante qualquer órgão da Administração Tributária, em relação aos débitos previdenciários e não previdenciários inscritos ou não em dívida ativa.

Neste sentido, o direito à obtenção da certidão de regularidade fiscal encontra arrimo sob os ditames constitucionais e legais no ordenamento jurídico pátrio, destacando-se o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea b da Constituição Federal de 1988, bem como no âmbito infraconstitucional os artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional, sendo certo que a comprovação da quitação de determinado tributo deve ser feita por meio de certidão negativa de débito ou de certidão positiva com efeitos de negativa.

Sem a certidão, o contribuinte fica impossibilitado de negociar com o Poder Público, bem como usufruir de benefícios fiscais ou até mesmo impedido de receber valores decorrentes de eventuais contratos pactuados com a Administração Pública.

Assim, demonstra-se a relevância do tema, especialmente no tocante às grandes empresas na manutenção do seu regular exercício.

Em razão da complexidade do sistema tributário nacional e da vasta quantidade de obrigações acessórias existentes na legislação brasileira, não é incomum autuações aos contribuintes por parte da Administração Tributária.

Neste ínterim, as discussões administrativas, por meio de Processo Administrativo Fiscal, surgem como importante alternativa para a desconstituição do crédito tributário sem a necessidade do depósito do montante integral ou a apresentação de garantia, tendo em vista a suspensão da exigibilidade prevista no artigo 151, inciso III do Código Tributário Nacional.

Ocorre que, no caso de eventual revés na esfera administrativa, o crédito tributário é definitivamente constituído e o contribuinte torna-se devedor perante a Fazenda Pública, que, por sua vez, deverá prosseguir com a cobrança da dívida por intermédio de ação de execução fiscal.

Todavia, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento do executivo fiscal, não há hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na legislação que rege a matéria, razão pela qual o contribuinte fica impossibilitado de emitir a certidão de regularidade fiscal.

É cediço que o contribuinte pode antecipar-se à iniciativa processual da Fazenda Pública através do ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal. No entanto, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência, emitida a certidão positiva com efeitos de negativa, é necessário o depósito em dinheiro do montante integral, na forma do artigo 151, II do CTN.

Por sua vez, a apresentação de garantia idônea e apta a satisfazer o crédito tributário – fiança bancária ou seguro garantia –, nos autos da execução fiscal, é suficiente para permitir que seja expedida a certidão de regularidade fiscal, isto é, mais econômico para o contribuinte, consoante disposto no artigo 9º, inciso II, da Lei 6.830/80.

Na esteira do exposto, o eminente ministro Ari Pargendler, no julgamento do REsp 996.653[1], publicado no DJU de 23 de novembro de 1998, definiu a situação como “(…) espécie de limbo processual, já que de um lado não há ainda execução e, de outro, não se aceita a fiança bancária já apresentada nos autos da ação anulatória que discute o débito impeditivo da renovação da certidão”.

Entendemos que é facultado à Fazenda Pública ajuizar a ação de execução fiscal objetivando prosseguir com a cobrança do crédito tributário no momento que lhe for conveniente.

Por outro lado, entendemos que não é razoável relegar o contribuinte de boa-fé, que deseja garantir a dívida, ao impulso processual fazendário, o que, como denuncia a prática forense, não sói pautar-se pela nota da celeridade.

Assim, para solucionar o problema, criou-se a figura da ação cautelar de antecipação de garantia, sob a égide do antigo Código de Processo Civil, que restou sedimentada pelo julgamento do REsp 1.123.669[2], tendo em vista a possibilidade, necessidade e utilidade de o contribuinte propor medida cautelar, objetivando antecipar-se à execução fiscal.

Conforme a ementa do voto vencedor, da relatoria do ministro Luiz Fux, “o contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa (…)”.

Vale registrar que a situação narrada não se afigurou modificada com o advento do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, é sabido e consabido que as ações de execução fiscal representam cerca de 30% dos processos que tramitam na justiça brasileira, porém, apesar do expressivo e vultoso número, a eficiência destas medidas é relativamente baixa, o que sobrecarrega o Poder Judiciário e, por consequência, prejudica a persecução do crédito tributário bom.

Corroborando com o exposto acima, a Portaria PGFN 396/2016 instituiu o regime diferenciado de cobrança de créditos, relativo à dívida ativa da União, objetivando outorgar maior eficiência à recuperação dos créditos tributários inscritos, sendo uma de suas polêmicas medidas o não ajuizamento da execução das inscrições em dívida ativa cujo valor consolidado seja igual ou inferior a um milhão de reais, que não possuam garantia útil à satisfação, integral ou parcial, do crédito executado.

Indubitável, portanto, que a solução encontrada se mostrou extremamente benéfica para todos os envolvidos na relação tributária. Para o contribuinte, passou a ser meio eficaz de obter a certidão positiva com efeitos de negativa, ao passo que para a Fazenda Pública serviu como segurança do recebimento do crédito tributário em caso de êxito ao final do processo.

Entretanto, não é demais ressaltar que o requerimento cautelar antecipatório também gera, desnecessariamente, ação autônoma. Por esta razão, a nosso sentir, a antecipação de garantia mediante o ajuizamento de medida cautelar, apesar de eficiente, não se mostra como a melhor alternativa para a resolução do problema. Isso porque, apesar de ocorrer pela via judicial, entendemos que não há litígio entre as partes e, portanto, comporta-se o Poder Judiciário apenas como mero intermediário entre o contribuinte e a Fazenda Pública.

A solução seria de lege ferenda. Os órgãos da Administração Pública estão vinculados à estrita observância legal. Sendo assim, a resolução para o problema seria a criação de lei que permitisse ao contribuinte apresentar a garantia diretamente ao órgão a que se pretende obter a certidão de regularidade fiscal, sem a necessidade da intervenção do Poder Judiciário.

Nesta ocasião, a análise da suficiência e da idoneidade da carta de fiança ou o seguro garantia ficaria a cargo da discricionariedade da Administração Tributária, maior parte interessada, sendo certo que o não preenchimento de pelo menos um dos requisitos para permitir a emissão da certidão de regularidade fiscal seria a única e legítima razão pela qual a Fazenda Pública teria o interesse de se insurgir contra a garantia apresentada.

E, assim, o contribuinte não precisaria mais aguardar o impulso processual da Fazenda Pública, tampouco depender da tutela jurisdicional para obter a pretendia certidão positiva com efeitos de negativa. De igual sorte, tal medida também desafogaria o Poder Judiciário da análise de demandas repetitivas não litigiosas.

[1] REsp 996.653, da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicação no DJU de 23.11.1998.

[2] REsp 1.123.669, 1ª Seção, relator ministro Luiz Fux. Publicado no DJU em 01.02.2010