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Tribuna da Defensoria

Exigir atividade jurídica para concurso da Defensoria ainda causa polêmica

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Entre a conclusão do curso de Direito e o sonho de ingressar na carreira de Defensor Público persiste a dúvida: qual o período de prática jurídica exigível para a posse no cargo? De fato, essa dúvida tem sido tão comum e perturbadora que, embora didaticamente o tema seja abordado durante as últimas aulas do nosso curso de Princípios Institucionais da Defensoria Pública, não conseguimos nem passar da primeira aula sem explicar a controvérsia, diante da costumeira avalanche de perguntas dos alunos.

Justamente para tentar apaziguar a curiosidade dos estudantes, procuramos utilizar a coluna de hoje para tecer breves considerações sobre essa pulsante polêmica.

Com o advento da Emenda Constitucional 80/2014, passou a ser analogicamente aplicável em relação à Defensoria Pública, no que couber, o disposto no artigo 93 e no inciso II do artigo 96 da Constituição Federal (artigo 134, § 4º da CF).

De acordo com o artigo 93, I da Constituição, o ingresso na carreira da magistratura deve ocorrer “mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação”.

A realização de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as fases, não constitui nenhuma novidade no âmbito da Defensoria Pública, uma vez que os artigos 24, 69 e 112 da Lei Complementar 80/1994 já traziam essa previsão. Do mesmo modo, a observância da ordem de classificação para a realização das nomeações constitui regra geral que já constava expressamente dos artigos 28, 73 e 113 da LC nº 80/1994.

De fato, a grande inovação trazida pela aplicabilidade analógica do artigo 93, I da Constituição ao regime jurídico da Defensoria Pública diz respeito à exigência de 3 (três) anos de atividade jurídica para o ingresso na carreira, como requisito prévio destinado a garantir maturidade e experiência para aqueles que pretendem assumir o difícil encargo de prestar assistência jurídica gratuita aos vulneráveis.

Nesse ponto, subsiste um conflito normativo entre o artigo 93, I da Constituição, que exige o mínimo de “três anos de atividade jurídica”, e os artigos 26 e 71 da LC nº 80/1994, que exigem a comprovação de apenas “dois anos de prática forense”. Essa antinomia jurídica própria deve ser facilmente resolvida pela incidência do critério hierárquico (lex superior derogat inferiori), prevalecendo a norma constitucional que exige a comprovação de três anos de prática jurídica (artigo 93, I c/c artigo 134, §4º da Constituição) [1].

No que tange à aplicabilidade da ampliação temporal trazida pelo artigo 93, I da Constituição, parcela da doutrina entende que se trata de norma constitucional de eficácia limitada, pois dependeria de lei infraconstitucional para regulamentar seus vetores[2]. No entanto, o Supremo Tribunal Federal sufragou o entendimento de que a aplicabilidade das normas e princípios inscritos no artigo 93 da Constituição independe de lei regulamentadora, em face do caráter pleno e integral eficácia de que se revestem seus preceitos[3]. E no caso da Defensoria Pública, esse posicionamento acaba sendo reforçado, pois a Lei Complementar nº 80/1994, de certo modo, já realizou a regulamentação normativa do artigo 93, I c/c artigo 134, §4º da Constituição.

O grande problema da aplicação analógica do artigo 93, I da Constituição, na verdade, consiste na delimitação do conceito de “atividade jurídica” para fins de ingresso na carreira da Defensoria Pública.

Na época em que o artigo 93, I da Constituição foi modificado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, a unidade lexical “exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica” acabou dando margem a duas interpretações distintas: (a) que os requisitos seriam sucessivos, sendo necessário primeiro a obtenção do grau de bacharel em Direito para, somente depois, ser iniciada a contagem do período de três anos de atividade jurídica; ou (b) que os requisitos não seriam sucessivos, sendo exigido o grau de bacharel em direito e o período de três anos de atividade jurídica, independentemente do momento em que essa prática forense fosse desenvolvida.

No âmbito da Magistratura e do Ministério Público, em virtude do silêncio do legislador, a regulamentação do conceito de “atividade jurídica” acabou sendo realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução nº 75/2009) [4] e pelo Conselho Nacional do Ministério Público (Resoluções nº 40/2009) [5], que reconheceram como prática jurídica unicamente aquela desenvolvida por bacharel em Direito, sendo vedada a contagem de tempo de estágio ou de qualquer outra atividade anterior à conclusão do curso de bacharelado.

Essa regulamentação normativa restou submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento da ADI 3.460/DF, que analisou a constitucionalidade do artigo 7º da Resolução CNMP 35/2002[6] e, consequentemente, o alcance e a abrangência lógica da expressão “três anos de atividade jurídica” contida no artigo 129, §3º da Constituição, sendo fixado o entendimento de que a contagem do prazo trienal de prática forense para o ingresso na carreira do Ministério Público teria início a partir da data da conclusão do curso de Direito[7].

No âmbito da Defensoria Pública, entretanto, ao contrário do que ocorre com a Magistratura e com o Ministério Público, o legislador definiu expressamente os contornos normativos da expressão “atividade jurídica” (artigo 93, I c/c artigo 134, § 4º da Constituição). Desse modo, a determinação do alcance dessa expressão não depende de regulamentação por atos normativos internos da Defensoria Pública ou de decisão judicial integradora; o próprio Poder Legislativo já delimitou seu significado e abrangência jurídica.

Para os candidatos ao cargo de Defensor Público Federal, “considera-se como atividade jurídica o exercício da advocacia, o cumprimento de estágio de Direito reconhecido por lei e o desempenho de cargo, emprego ou função, de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas” (artigo 26, § 1º da LC nº 80/1994). Por outro lado, em relação aos candidatos ao cargo de Defensor Público do Distrito Federal, “considera-se como prática forense o exercício profissional de consultoria, assessoria, o cumprimento de estágio nas Defensorias Públicas e o desempenho de cargo, emprego ou função de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas” (artigo 71, § 1º da LC nº 80/1994) [8].

Dessa forma, a Lei Complementar nº 80/1994 reconhece validade à atividade jurídica anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito, admitindo expressamente o cômputo do período de estágio acadêmico[9]. Na esfera da Defensoria Pública da União, admite-se a contagem de todo “estágio de Direito reconhecido por lei”; já na Defensoria Pública do Distrito Federal, o legislador acabou admitindo apenas “estágio nas Defensorias Públicas”.

No que tange às Defensorias Públicas dos Estados, a Lei Complementar 80/1994 permaneceu silente, não sendo indicadas quais atividades seriam computadas como prática jurídica. No entanto, nas “Disposições Finais e Transitórias”, o legislador prevê genericamente que “o tempo de estágio será considerado serviço público relevante e como prática forense” (artigo 145, §3º da LC nº 80/1994). Com isso, também para concursos realizados no âmbito das Defensorias Públicas dos Estados, o período de estágio realizado nas Defensorias Públicas deverá ser regularmente computado como atividade jurídica.

No campo normativo dos Estados-membros, as leis orgânicas das Defensorias Públicas dos Estados de Alagoas, Amapá, Minas Gerais, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rondônia e Roraima seguem a mesma linha do artigo 145, § 3º da LC nº 80/1994 e admitem apenas a contagem do período de estágio realizado no âmbito da própria Defensoria Pública (artigo 40, III da LCE/AL nº 29/2011; artigo 58, parágrafo único da LCE/AP nº 86/2014; artigo 132, §3º da LCE/MG nº 65/2003; artigo 26, § 2º da LCE/PE nº 20/1998; artigo 25, §2º da LCE/RN nº 251/2003; artigo 32, parágrafo único da LCE/RO nº 117/1994; artigo 51, §3º da LCE/RR nº 164/2010). Por outro lado, adotando linha interpretativa mais ampla, as leis orgânicas das Defensorias Públicas dos Estados do Amazonas, Paraná, Piauí e Rio de Janeiro consideram como sendo atividade jurídica qualquer estágio jurídico oficial (artigo 48, parágrafo único da LCE/AM nº 01/1990; artigo 82, §5º, a da LCE/PR nº 136/2011; artigo 48, parágrafo único da LCE/PI nº 59/2005; artigo 47, parágrafo único da LCE/RJ nº 06/1977) [10].

Recentemente, ao julgar o Recurso Especial 1676831/AL, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que “o artigo 26, § 1º, da Lei Complementar Federal nº 80/1994, estabelece que o candidato ao ingresso na carreira da Defensoria Pública da União deve comprovar, dentre outros requisitos, dois anos de prática jurídica, aceitável o estágio de Direito reconhecido por lei”. Por essa razão, viola a legalidade a edição de regramento infralegal distinto que imponha ao candidato “a comprovação mínima de três anos de atividades jurídicas praticadas depois da obtenção do grau superior, ou seja, excluído o estágio” [11].

Não obstante o precedente do STJ guarde ligação com a carreira de Defensor Público Federal, a mesma linha de entendimento pode ser aplicada em relação às Defensorias Públicas dos Estados. Em 2016, inclusive, a 3ª Vara de Fazenda Pública da Capital (SP), ao julgar o Mandado de Segurança1007915-65.2016.8.26.0053, reconheceu validade às atividades jurídicas anteriores à obtenção do grau de bacharel em Direito, determinando a contagem do período de estágio forense realizado na própria Defensoria Pública para fins de aferição do prazo de três anos de prática jurídica exigido para o ingresso na carreira de Defensor Público de São Paulo[12].

Todavia, a questão ainda está longe de ser pacificada. Ao julgar o Mandado de Segurança 1.0000.15.022435-0/000, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais acabou aplicando em relação à Defensoria Pública a mesma diretiva traçada pelo Supremo Tribunal Federal para a aferição do período de atividade jurídica para fins de ingresso na carreira do Ministério Público, entendendo que a contagem apenas teria início a partir da conclusão do curso de Direito[13]. No meio dessa polêmica, resta àqueles que pretendem ingressar na carreira de Defensor Público uma única saída: continuar estudando...


[1]Localizada na dimensão da validade, a antinomia jurídica própria ocorre quando duas normas regulam uma mesma situação de maneira diversa (uma obriga e outra proíbe; uma permite e a outra obriga; uma proíbe e a outra permite). Para caracterizar uma antinomia, é necessário que as duas normas pertençam ao mesmo ordenamento e tenham o mesmo âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material). Os critérios fornecidos para a solução desta espécie de antinomia são: (i) hierárquico (lex superior derogat inferiori); (ii) cronológico (lex posterior derogat priori); e (iii) da especialidade (lex generalis non derogat speciali).” (NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, São Paulo: Método, pág. 131)
[2]LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 784.
[3] STF – Pleno – ADI nº 189 – Relator Min. CELSO DE MELLO, decisão: 22-05-1992.
[4] “Art. 59 da Resolução CNJ nº 75/2009: Considera-se atividade jurídica (...):
I - aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;
II - o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas;
III - o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;
IV - o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano;
V - o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios.
§ 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.”
[5]“Art. 1º da Resolução CNMP nº 40/2009: Considera-se atividade jurídica, desempenhada exclusivamente após a conclusão do curso de bacharelado em Direito:
I – O efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, com a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, de 4 Julho de 1994), em causas ou questões distintas.
II – O exercício de cargo, emprego ou função, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos.
III – O exercício de função de conciliador em tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, assim como o exercício de mediação ou de arbitragem na composição de litígios, pelo período mínimo de 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano.
§ 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem de tempo de estágio ou de qualquer outra atividade anterior à conclusão do curso de bacharelado em Direito.”
[6]“Art. 7º da Resolução CNMP nº 35/2002 (revogado pela Resolução CNMP nº 40/2009): Poderão inscrever-se, no concurso público, bacharéis em Direito com, no mínimo, três anos de atividade jurídica (art. 129, § 3º da CF) e comprovada idoneidade moral.
Parágrafo único: A atividade jurídica, verificada no momento da inscrição definitiva, deverá ser demonstrada por:
a) certidão da OAB, comprovando a atividade jurídica, na forma da Lei nº 8.906, de 1994, a abranger a postulação perante qualquer órgão do Poder Judiciário, bem como atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, sob inscrição da Ordem dos Advogados do Brasil;
b) certidão de exercício de cargo, emprego ou função pública, privativos de bacharel em Direito, sejam efetivos, permanentes ou de confiança.”
[7]STF – Pleno – ADI nº 3.460/DF – Relator Min. AYRES BRITTO, decisão: 31-08-2006
[8] Antes da reforma implementada pela Lei Complementar nº 132/2009, a redação original do art. 26, §1º da LC nº 80/1994 apenas reconhecia como atividade jurídica “o cumprimento de estágio nas Defensorias Públicas”. Após a modificação legislativa, o dispositivo passou a admitir para a contagem do prazo todo e qualquer “estágio de Direito reconhecido por lei”. Curiosamente, entretanto, a Lei Complementar nº 132/2009 não promoveu a alteração do art. 71, §1º da LC nº 80/1994, de modo que acabou sendo criada uma diferenciação na extensão do conceito de “atividade jurídica”, sendo mais amplo na Defensoria Pública da União e mais restrito na Defensoria Pública do Distrito Federal.
[9]Em sentido contrário: “A Emenda Constitucional nº 80/2014 estendeu à Defensoria Pública a aplicação do disposto no art. 93 da Carta Magna, no que lhe couber. Assim, por força do inciso I deste dispositivo, exige-se que o candidato a Defensor Público seja bacharel em direito com, no mínimo, três anos de atividade jurídica comprovada, após a colação de grau.” (CORGOSINHO, Gustavo. Defensoria Pública, Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014, pág.179)
[10] No Rio Grande do Sul, embora a legislação estadual específica nada disponha acerca do tema, a Resolução nº 03/2014 do Conselho Superior da Defensoria Pública alterou o art. 10 da Resolução nº 10/2013, passando a reconhecer como atividade jurídica “o cumprimento de estágio oficial de Direito, anterior ou posterior à colação de grau”.
[11] STJ – Segunda Turma – Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decisão: 05-09-2017
[12] 3ª Vara de Fazenda Pública da Capital/SP – MS nº 1007915-65.2016.8.26.0053 – Juiz AIRTOM MARQUEZINI JUNIOR, decisão: 19-04-2016.
[13] TJ/MG – 5ª Câmara Cível – MS nº 1.0000.15.022435-0/000 – Relator Des. MOACYR LOBATO, decisão: 06-08-2015.

Franklyn Roger Alves Silva é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestre e doutorando em Direito Processual pela Uerj e coautor do livro "Princípios Institucionais da Defensoria Pública".

Diogo Esteves é defensor público do estado do Rio de Janeiro, mestrando em Sociologia e Direito pela UFF e coautor do livro "Princípios Institucionais da Defensoria Pública".

Revista Consultor Jurídico, 10 de outubro de 2017, 8h10

Comentários de leitores

6 comentários

Não precisa OAB para ser Advogado!

Eduardo.Oliveira (Advogado Autônomo)

Seu VASCO VASCONCELOS -ANALISTA,ESCRITOR E JURISTA (Administrador), está fácil agora! Preste concurso para a Defensoria! Peça isenção de taxa, passe no concurso e seja Advogado sem OAB, com estabilidade, demanda garantida (quando o salário está garantido, costuma-se amaldiçoar a demanda) e... salário superior a 15 mil/mês.
Não é mais vantagem?! Larga OAB pra lá...

Só falta garantir critério de desempate...

Eduardo.Oliveira (Advogado Autônomo)

Estranhei a "importância" do tema. Explicado está: "Em 2016, inclusive, a 3ª Vara de Fazenda Pública da Capital (SP), ao julgar o Mandado de Segurança1007915-65.2016.8.26.0053, reconheceu validade às atividades jurídicas anteriores à obtenção do grau de bacharel em Direito, determinando a contagem do período de estágio forense realizado na própria Defensoria Pública (...) para fins de aferição do prazo de três anos de prática jurídica (...).".
Só falta estipular no Edital que o estágio na DPE garante desempate na classificação.
Lamentável. Mais um capítulo do "Pobres para poucos. Pobreza como instrumento para a criação e manutenção de privilégios ".

Peço desculpas pela duplicidade comentários

VASCO VASCONCELOS -ANALISTA,ESCRITOR E JURISTA (Administrador)

Peço desculpas pela duplicidade comentários publicado por engano.

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