Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Opinião

Na prática, nulidade processual é um fingimento, e não efetiva garantia

Por 

Na Ação Penal 0028277-51.2011.8.26.0451, que tramitou publicamente perante a 1ª Vara Criminal de Piracicaba (SP), dois réus foram condenados, juntamente com outros corréus, pela prática de receptação qualificada (artigo 180, § 1º, do Código Penal) e absolvidos do crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor (artigo 311, caput, do Código Penal).

Ao analisar os recursos de apelação interpostos pelas partes, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público, para condená-los, igualmente, por violação do mencionado artigo 311 do CP, mantida a sentença nas demais questões, com relação a eles. O acórdão transitou em julgado e os autos baixaram para execução de pena.

Constituída nova defesa, ambos suscitaram — tanto no TJ-SP (HC 2155841-66.2014.8.26.0000), quanto no Superior Tribunal de Justiça (RHC 57.403) — a ocorrência de nulidade absoluta, por terem sido representados por advogado que estava suspenso dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

No writ, alegou-se, em síntese, o que segue: (a) o causídico foi suspenso em dezembro de 2012, situação que continuava inalterada no momento da impetração do writ, em razão do disposto no artigo 37, § 2º, da Lei 8.906/1994; (b) tanto a sentença quanto o acórdão foram publicados durante a suspensão do defensor constituído; (c) o recurso de apelação foi interposto no período de inabilitação; e (d) o prejuízo era manifesto, por duas razões: o acórdão que julgou a apelação deu provimento ao recurso do Ministério Público para o fim de condenar os pacientes/recorrentes como incursos no artigo 311 do CP, com relevante aumento de pena (3 anos e 6 meses de reclusão para um, 4 anos e 1 mês para outro, em concurso material); e o causídico inabilitado deixou de opor embargos de declaração contra o acórdão, bem como de interpor recursos especial e extraordinário, o que levou ao trânsito em julgado do acórdão, com início de execução de pena.

Nesses termos, foi pleiteada a anulação de todos os atos praticados pelo defensor inabilitado, mediante aplicação do disposto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei 8.906/1994 (“São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia”) e do enunciado da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal (“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”).

Acompanhando a conclusão do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus, tendo negado provimento ao recurso ordinário sob os seguintes fundamentos: (a) o fato de a defesa técnica ter sido feita por advogado suspenso pela OAB constitui mera “irregularidade processual” que demanda a demonstração de efetivo prejuízo; (b) no caso, o prejuízo não se verificou porque o advogado compareceu a todos os atos processuais, tendo, inclusive, interposto recurso de apelação; e (c) a ausência de oposição de embargos de declaração ou de interposição de recursos especial e extraordinário não constitui, de per si, prejuízo à defesa, em razão do princípio da voluntariedade recursal [i].

O caso narrado constitui apenas um, dentre inúmeros outros, a indicar que, no Brasil, ainda convivemos com uma cultura judicial apática quanto ao conteúdo dos princípios acusatório e do devido processo legal, arcaica quanto à insistente crença do processo penal como instrumento voltado à “busca da verdade real”, e indiferente às particularidades normativas do processo penal quando cotejado com o processo civil.

Como resultado dogmático e jurisprudencial, doutrinadores e juízes respeitáveis continuam a aplaudir, sem revisão crítica, distinções analíticas que aparentam ser neutras quanto a seus fins, mas que, em verdade, prestam-se, desde o início, ao propósito nada ingênuo de “salvar” condenações ou evidentes prejuízos quando as regras do jogo limpo (fair play) são desrespeitadas pelos atores processuais. Fala-se, assim, em atos irregulares vs. nulidades; essência vs. consequência; nulidade relativa vs. nulidade absoluta; provas ilícitas vs. provas ilegítimas; forma do ato vs. conteúdo; etc.

Com todos esses utensílios abstratos em mãos, a doutrina tradicional respalda aquilo que se conhece por pas de nullité sans grief. Acompanhada pelo STF e STJ, conclui que eventual “defeito” ou “vício” na forma prevista em lei causa apenas a “irregularidade” do ato, mas que tal “irregularidade” não pode ser confundida com “nulidade”, já que esta não é da “essência” do ato, e sim uma “consequência” (sanção) jurídica a ser construída, nas hipóteses taxativas autorizadas por lei, pelo raciocínio “discricionário” do magistrado, o qual deve examinar, por um lado, se a “finalidade” para o qual o ato se destina foi alcançada, e, por outro, em caso positivo, se o alcance “irregular” de tal finalidade/conteúdo importou genuíno “prejuízo” à parte que pretende a invalidação — e isso, frise-se bem, independentemente de se tratar de nulidade “relativa” ou de nulidade “absoluta”[ii].

Uma curiosidade, neste ponto. A fórmula “não existem princípios absolutos”, que serve de golpe de frase pronta e satisfaz aplicadores do direito em contextos de relativização de direitos fundamentais e de amparo da intervenção estatal, aqui já não parece ser tão persuasiva. Professores de filosofia do direito que se ocupam com a teoria das normas e com a distinção de categorias normativas (princípios, regras, postulados, políticas, etc.) têm à mão um exemplo de princípio jurídico absoluto — ou, caso se prefira, de regra jurídica não-excepcionável. À luz da processualística e da jurisprudência, o pas de nullité sans grief reina soberano em todo e qualquer jogo de linguagem processual possível e imaginável, não se deixando derrotar, nunca, por nenhuma outra forma de normatividade concorrente.

Seja como for, para o que me interessa mais de perto neste artigo, insta salientar que a interpretação alargada, absoluta e acrítica que se tem dado ao artigo 563 do CPP[iii], mormente no que diz respeito à equiparação de nulidade relativa e absoluta quanto à necessidade de comprovação de prejuízo, ajusta-se concomitantemente a dois eficientes predadores da ampla defesa e da paridade de armas: poder discricionário e prova diabólica. Veja-se bem: no âmbito do processo penal[iv], o modelo da “forma como instrumento” pode até, em certa medida, ser compatível e coerente com a leitura isolada do mencionado dispositivo legal. Todavia, do ponto de vista constitucional, seria salutar, se não a completa modificação de lege ferenda de todo o sistema de nulidades (mais ou menos na linha proposta por Ricardo Gloeckner e Aury Lopes Jr.), ao menos o retorno à interpretação jurisprudencial restritiva do artigo 563 do CPP, a fim de ressuscitar a ideia de presunção de prejuízo nas nulidades absolutas.

Os princípios acusatório e do devido processo legal demandam que a aplicação dos efeitos jurídicos de uma fraude contra as formas processuais independa dos sentimentos que os fatos narrados na denúncia despertam na consciência do magistrado. Trata-se da técnica interpretativa que Jeremy Waldron, em excelente metáfora, nominou “engolir a seco”: o bom juiz, sabedor de sua responsabilidade política e do dever constitucional de imparcialidade, reconhece e declara um desrespeito às regras do jogo processual ainda que se sinta intimamente escandalizado com a gravidade dos fatos apurados, ou ainda que desprestígio e impopularidade sejam as consequências ante a opinião pública.

Não obstante, as distinções analíticas enaltecidas no modelo da “forma como instrumento” incentivam justamente o oposto: que o jogo processual continue a fluir, rendido às opiniões do julgador acerca da gravidade do crime ou da decência do réu, ou, enfim, à influência exercida por jogadores extra-processuais que clamam por punição. Na leitura ampla do artigo 563 do CPP, toda a estrutura do pas de nullité sans grief é pensada com o intuito, ainda que disfarçado, de abrir discricionariedade onde o sistema jurídico-constitucional determina o seu radical fechamento, de capitalizar confiança no aplicador do direito onde se pressupõe justamente desconfiança e rígidos limites normativos[v].

Trata-se de um elogio ao mau juiz, uma ode àquele funcionário do sistema que, escravo das emoções galopantes, não consegue contrariar-se a si próprio em favor da aplicação da mensagem objetivamente passada pelo direito. O poder discricionário que o pas de nullité sans grief enfeixa no magistrado é brutal, imperturbável, e confere ares de legitimidade a qualquer escolha, desde que a decisão atenda ao frouxo teste da motivação razoável: cabe a ele selecionar se se trata de ato “meramente irregular”, de “nulidade relativa” ou de “nulidade absoluta” e, em qualquer dos casos, avaliar, por sua conta e risco, se a parte conseguiu “demonstrar o prejuízo”.

Isso nos conduz ao segundo predador da due process clause: a exigência de que a parte faça prova de algo impossível ou difícil de ser provado. Ou, ainda, em termos contemporâneos, que prove algo cujo prejuízo, diante da normativa constitucional, deveria ser juridicamente presumido.

A combinação entre o modelo alargado de pas de nullité sans grief e o gerenciamento viciado de poder discricionário adorna o pior cenário possível para a defesa. Não basta, tal como no caso exposto no início do artigo, que a defesa comprove que o causídico anterior estava suspenso da ordem dos advogados, que a condenação foi proferida durante o patrocínio de advogado inabilitado, que a pena foi incrementada em segunda instância na mesma ocasião em que se analisou o apelo por ele interposto, que ele deixou de opor embargos de declaração e de interpor os cabíveis recursos especial e extraordinário.

Na prática do processo penal brasileiro, basta que a reação emotiva do julgador aos fatos narrados na denúncia hostilize-se desde logo contra a figura do réu para que nenhum argumento, explicação ou evidência alcance força suficiente para a anulação de um ato processual irregular. No modelo ampliado da “instrumentalidade das formas”, que obriga o acusado a suplicar pelo fair play e torcer pela boa vontade do juiz mesmo nas nulidades absolutas, o instituto da “nulidade processual” tem a natureza jurídica de lorota, de fingimento, e não de efetiva garantia contra o jogo sujo.


[i] Eis a ementa do acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE DEFESA. ADVOGADO SUSPENSO. MERA IRREGULARIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. 2. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RESP E RE. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE OU PREJUÍZO. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO.

1. Não há se falar em ausência de defesa, porquanto o advogado compareceu a todos os atos processuais, tendo, inclusive, interposto recurso de apelação. Dessa forma, eventual deficiência da defesa técnica, em virtude de o causídico estar suspenso, demanda demonstração do prejuízo, conforme dispõe o verbete n. 523/STF. De fato, a defesa técnica realizada por advogado, ainda que suspenso pela OAB, é mera irregularidade processual que demanda a demonstração do efetivo prejuízo a ensejar a declaração de nulidade. Conforme disciplina o art. 563 do Código de Processo Penal. 2. A ausência de oposição de embargos de declaração ou de interposição de recursos especial e extraordinário, não revela, por si só, prejuízo à defesa, haja vista o caráter de voluntariedade do recurso. Dessa forma, além de não se verificar nenhum tipo de nulidade não se demonstrou eventual prejuízo. 3. Recurso em habeas corpus improvido.” (RHC 57.403/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

[ii] “Esta Suprema Corte sufraga o entendimento de que o reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional” (HC 147356 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, publicado em 17/11/2017). “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)’. (HC 135278 AgR-ED, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, publicado em 17/11/2017).

[iii] “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

[iv] Não questiono, aqui, a compatibilidade da instrumentalidade das formas no âmbito do processo civil.

[v] Refiro-me à noção de “economia da confiança” teorizada por Scott Shapiro. Cf. SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011. Cf. minha explicação em TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

 é mestre em Direito. Assessor de ministro no Superior Tribunal de Justiça. Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2017, 6h16

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 02/12/2017.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.