Consultor Jurídico

Colunas

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Observatório Constitucional

É fundamental desenvolver teoria constitucional realmente brasileira

Por 

Uma das questões centrais para a teoria constitucional é a justificação do exercício do poder dos juízes de controlar a constitucionalidade das leis. Diante da realidade atual, em que constituições frequentemente preveem expressamente cortes constitucionais, e o controle de constitucionalidade é exercido cotidianamente em inúmeras democracias, esse pode parecer um esforço desnecessário.

Poderia ser apenas um resquício de um período em que a própria existência desse poder era questionada. Ou, talvez, um debate específico, que só faria sentido em países em que não há uma previsão constitucional expressa ou uma prática consolidada do seu exercício, e de pouca utilidade prática no Brasil de hoje. Nada, no entanto, poderia estar mais longe da verdade.

A teoria constitucional enfrenta esse problema a partir de pressupostos de filosofia política, de regulação normativa e de desenho institucional. Justificar esse poder exige: estabelecer a fonte de sua autoridade, explicar que função ele serve no sistema político e, consequentemente, discutir qual deve ser o desenho das instituições e dos mecanismos processuais para o seu exercício.

Nesses termos, autoridade, função e desenho são elementos necessários de uma teoria constitucional – e as respostas dadas a cada um desses problemas não podem ser incompatíveis entre si.

Uma teoria normativa pode tentar desenhar, em abstrato, a melhor justificativa para o exercício de tal autoridade, a função específica a que ela serve e, consequentemente, o arranjo mais adequado das instituições que o concretizam.

Uma teoria explicativa faria o trajeto contrário. Observando a prática e o desenho institucional específico da jurisdição constitucional em uma democracia constitucional, explicaria qual função ela serve e qual a fonte de sua legitimidade naquela sociedade.

Em ambos os casos, no entanto, na medida em que a jurisdição constitucional se justifica teoricamente a partir de certos pressupostos, sua legitimidade exige que eles estejam de fato presentes no contexto de seu exercício.

Se teorias constitucionais diferentes, justificam o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis em certas condições, logicamente, ausentes um ou mais desses requisitos, seu exercício não se justifica.

Nesse sentido, o contexto em que o debate ocorre sempre importa. Mesmo teorias constitucionais normativas, que se pretendem universalizáveis, têm pressupostos específicos para a sua justificação, que, se ausentes, implicam em exercício ilegítimo de poder.

Por isso mesmo, não é possível simplesmente somar teorias constitucionais diferentes para enfrentar as questões de autoridade, função e desenho.

Duas teorias constitucionais diferentes podem ambas justificar o controle de constitucionalidade, mas cada uma, ao justificar porque ele é legitimamente exercido em certos casos também, necessariamente, como outro lado de uma moeda, delimita situações em que ele não se justificaria.

Assim, com frequência, uma formulação – uma teoria específica – que justifica o exercício dessa autoridade em uma situação, não o faz em uma outra. Não se pode empilhar teorias diferentes uma sobre a outra. Elas são talvez capazes de justificar o exercício da jurisdição constitucional em certas condições, mas, juntas, não produzirão uma justificação geral – e genérica – do exercício do controle de constitucionalidade. Uma ressaltará o ponto cego da outra. Teremos uma soma de fraquezas, não uma teoria genérica invencível.

Razão limitando a política
Dentre as formulações teóricas mais disseminadas para justificar o controle de constitucionalidade está aquela que a concebe como um veto necessário contra a irracionalidade política.

A concepção, discutida com profundidade por F. A. Hayek, Stephen Holmes e Jon Elster (em seus primeiros trabalhos sobre o tema), é a de um sistema democrático que limita a si mesmo. Imagem captada na popular metáfora de Ulisses amarrando a si mesmo ao mastro de seu navio – para não seguir o canto das sereias.

Segundo esse modelo teórico, sua função seria limitar decisões políticas majoritárias capturadas por paixões momentâneas, e o seu desenho deveria, portanto, prover uma instituição isolada o suficiente da política eleitoral para não ser afetada por ela.

Esse é um modelo particularmente atraente para aqueles que concebem o desenvolvimento do constitucionalismo contemporâneo como uma reação aos horrores de regimes autoritários, vendo com suspeita a democracia majoritárias e apelos a soberania popular, e imaginam que a função da jurisdição constitucional é evitar que isso ocorra de novo.

Política limitando a política
Uma visão alternativa justifica o controle de constitucionalidade não na sua maior racionalidade frente a irracionalidade da política, e sim como um mecanismo para garantir que decisões políticas prévias sejam respeitadas por maiorias políticas futuras.

Segundo essa formulação, a fonte de legitimidade da autoridade do controle de constitucionalidade não está na sua maior racionalidade, mas na sua capacidade de proteger decisões políticas pretéritas que merecem ser preservadas – concepção central para o dualismo de Bruce Ackerman e para visões que concebem a constituição como uma forma de contrato, seguro, ou um trust, como Alec Stone Sweet.

Segundo esse tipo de modelo teórico, sua função seria conservar decisões políticas anteriores, seja porque elas foram produto da negociação original que constituiu aquele sistema constitucional, seja porque eles foram validadas por uma consulta direta aos cidadãos, seja porque elas são os ideais centrais do movimento político que fundou aquela ordem constitucional, seja porque elas foram produto de um procedimento mais rígido de emenda da constituição que exige o apoio se uma supermaioria eleitoral que lhe dá maior legitimidade.

Ou seja, não há em nada disso pressuposto de maior racionalidade do controle de constitucionalidade. Dependendo da teoria, o que é necessário é um maior conservadorismo – sua função é conservar decisões políticas passadas frente a maiorias políticas atuais. Dependendo da teoria, o que é necessário é a capacidade de bem administrar a execução desse contrato, seguro, ou trust. Há muitos motivos diferentes capazes de justificar o porquê daquelas decisões políticas merecerem ser conservadas, e teorias diferentes podem ser mais ou menos agnósticas em relação a um ou mais deles.

Em termos de desenho, a depender da função a ser exercida pelo Judiciário, dependerá também o melhor desenho da instituição que o deve exercer. Por exemplo, se a ideia é preservar decisões políticas negociadas de maiorias políticas futuras, não basta isolar a instituição da influência política.

O necessário talvez seja o contrário, desenhá-la de forma a ser permeável a influência política, porém não capturável por uma força política majoritária. Algo que pode ser obtido garantindo que minorias políticas sejam capazes de influenciar a composição da instituição, seja por meio de nomeações, seja por meio de veto a nomeações majoritárias.

Proteção das regras do jogo
Uma outra concepção imagina que a função da jurisdição constitucional é proteger as regras do jogo do sistema político eleitoral em uma democracia, evitando que maiorias políticas usem seu poder para redesenhar as regras eleitorais de forma a se perpetuar no poder.

Segundo esse tipo de teoria constitucional, o grande problema a ser resolvido em uma democracia constitucional é desenhar um sistema em que aqueles que perderam as últimas eleições estão dispostos a aceitar sua derrotar e serem governados por seus adversários enquanto não sejam capazes de vencer a disputa eleitoral.

Nesse caso, a função precípua da jurisdição constitucional é evitar que, entrincheirando-se no poder, os vencedores da última eleição desestruturem a democracia constitucional de duas formas.

Em primeiro lugar, é possível que as regras do jogo sejam alteradas para que eles continuem no poder mesmo se perderem o apoio da maioria dos cidadãos. Por exemplo, em um sistema distrital, desenhando os distritos políticos de forma a possibilitar que um grupo político atinja a maioria das cadeiras no congresso, mesmo sem o apoio da maioria da população. Em segundo lugar, é possível que tal entrincheiramento faça como que os grupos de oposição percam a fé no processo político, deslegitimando o sistema democrático como um todo.

Note que, nesse caso, a grande preocupação não está com o teor das decisões políticas tomadas pelo grupo político que assumiu o governo, e sim em garantir que a oposição tenha condições de tomar o poder e desfazer essas escolhas caso elas não tenham mais o apoio da população. Não há, portanto, preocupação em controlar escolhas democráticas, mas garantir o processo democrático para que um grupo não seja capaz de conservar seu poder mesmo sem o apoio popular.

Ecletismo teórico
Cada uma dessas concepções teóricas lidam com o mesmo problema: justificar o exercício de autoridade judicial para controlar decisões tomadas por representantes políticos eleitos. Nessa medida, todas elas são semelhantes enquanto “teorias do problema”. Ou seja, em sua concordância quanto a necessidade de desenvolver argumentos que fundamentem o exercício legítimo dessa autoridade.

No entanto, elas diferem entre si significativamente enquanto “teorias da solução”. Ou seja, na maneira como conciliam os dois termos no binômio “democracia constitucional”, com consequências significativas para problemas de desenho institucional do controle de constitucionalidade e para a teoria da interpretação constitucional.

Assim, as diferenças em suas construções quanto a “em nome de que” a jurisdição constitucional deve ser exercida, têm implicações concretas para como casos concretos deveriam ser resolvidos.

Essas diferenças normalmente passam ao largo daqueles que tratam essas concepções teóricas como intercambiáveis entre si, ou como se pudessem ser somadas umas as outras para justificar o exercício do controle de constitucionalidade em praticamente todo e qualquer caso.

Levar a sério cada um desses empreendimentos teóricos exige lidar com a realidade de que, exatamente por justificarem o exercício do controle de constitucionalidade em certos casos, essas teorias também significam que esse poder pode ser exercido de maneira ilegítima quando feito fora de seus pressupostos.

Por uma teoria constitucional brasileira
Qual seria o modelo teórico que melhor explica e justifica o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade? Se teorias diferentes, tendo pressupostos teóricos e fáticos diferentes, explicam e justificam melhor ou pior o exercício da jurisdição constitucional, descritivamente:

(i) Qual concepção melhor capta a maneira como cidadãos, a comunidade jurídica e tribunais concebem a fonte da legitimidade desse poder no Brasil?

(ii) Qual seria, portanto, a função que o judiciário como um todo, e o Supremo Tribunal Federal especificamente teria, portanto, no sistema constitucional brasileiro?

(iii) Quais as implicações que as respostas a essas duas perguntas têm para uma análise detalhada da estrutura e do processo do controle de constitucionalidade no Brasil?

(iv) Quais as implicações dessas respostas para debates de interpretação constitucional?

Se autoridade, função, desenho e interpretação devem ser concebidos conjuntamente, tendo cada um deles implicações específicas em relação aos outros, e existindo em harmonia entre si, em que medida o desenho constitucional brasileiro e a sua prática iluminam concepções nacionais específicas sobre a autoridade e função da jurisdição constitucional no Brasil? Em que medida desenho e prática contrastam com a fonte de autoridade e a função da jurisdição constitucional brasileira e, portanto, devem ser transformadas?

Apenas uma teoria constitucional que leve a sério as especificidades históricas, políticas e institucionais brasileiras, conjugando teoria política, ciência política, história e direito, pode responder adequadamente essas perguntas.

Para tanto é fundamental deixar de lado construções ecléticas, descontextualizadas e pseudo-universais. Para tanto é insuficiente simplesmente afirmar que a Constituição declara o Supremo Tribunal Federal o “guardião da constituição”, formulação genérica que, em vez de responder, deflete essas perguntas. Para além de fazer teoria constitucional no Brasil, é fundamental desenvolver uma teoria constitucional realmente brasileira.

 é professor da FGV Direito Rio, doutorando e mestre em Direito pela Yale Law School, mestre em Direito Empresarial pela PUC-SP e mestre em Direito Processual Civil pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2017, 9h44

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 19/11/2017.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.