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Reserva de mercado

Regra que proíbe propaganda estrangeira em TV paga é inconstitucional

Considerando os princípios da igualdade e da livre concorrência, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o artigo 25 da Lei 12.485/2011, que proíbe a veiculação em canais de TV por assinatura de publicidade comercial contratada por agência de publicidade estrangeira.

A decisão foi tomada em julgamento conjunto de quatro ações diretas de inconstitucionalidade que começou em junho e só terminou nesta quarta-feira (8/11), com a apresentação do voto-vista do ministro Dias Toffoli. Antes de trazer o tema a julgamento, o ministro relator Luiz Fux convocou audiência pública, realizada em fevereiro de 2013, para debater o assunto.

Ao dar início ao julgamento, em junho, o ministro relator Luiz Fux alegou que o artigo 25 da Lei 12.485/2011 ofende o princípio constitucional da igualdade (artigo 5º da Constituição Federal), que exige que o tratamento diferenciado entre os indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação.

“Se analisarmos o mercado de publicidade do Brasil e o estrangeiro, não vamos encontrar nenhuma base de hipossuficiência das agências brasileiras. Não há um fundamento para essa discriminação”, concluiu. Após o voto do relator, o julgamento foi suspendo e retomado em agosto, com a apresentação do voto-vista do ministro Edson Fachin, que divergiu do relator.

No entendimento de Fachin, a regra estabelecida pelo artigo 25 é constitucional. Segundo ele, é preciso respeitar “a espacialidade da liberdade de conformação normativa pelo Poder Legislativo, sobretudo na hipótese de refundação de um marco regulatório, que é o que se dá na lei que está em questão”.

O quadro fático normativo permite considerar justificada a escolha legislativa, frisou. “Observa-se uma preocupação do Poder Legislativo em relação à publicidade, à luz do que se sustenta nos parágrafos 3º e 4º do artigo 220 da Constituição Federal”, concluiu o ministro Fachin.

Na sequência do voto de Fachin, seguiram o entendimento do relator os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki e Rosa Weber, que consideraram haver, no artigo 25, uma clara reserva de mercado que não se justifica.

O julgamento então foi novamente interrompido, desta vez à pedido do ministro Dias Toffoli, que apresentou seu voto nesta quarta-feira, acompanhando o relator, ministro Luiz Fux. A seu ver, o artigo 25 viola os princípios da isonomia e da razoabilidade. “O dispositivo confere tratamento favorecido às agências nacionais de publicidade, criando uma reserva de mercado para tais empresas no âmbito de TV por assinatura”, disse.

Para o ministro Dias Toffoli, não há motivos para um tratamento privilegiado às agências de publicidade nacionais, pois elas estão entre as maiores e mais premiadas do mundo. “Nem sequer houve debate público em torno das razões para a edição desse artigo”, citou. Ele destacou ainda que o dispositivo não fixa prazo para o fim da reserva de mercado.

O ministro ressaltou ainda que não se pode fazer paralelo de uma reserva de conteúdo publicitário com as cotas de conteúdo nacional e independente na TV por assinatura, previstas na Lei 12.485/2011 e no artigo 221, inciso II, da Constituição Federal. “As cotas estão lastreadas sobretudo na circunstância fática de que produtoras nacionais independentes de conteúdo audiovisual atuam no mercado de TV por assinatura em situação de profunda desvantagem em relação às produções estrangeiras”, frisou.

Segundo ele, as produtoras nacionais de conteúdo audiovisual concorrem com grandes produtoras estrangeiras, que já possuem amplo mercado no país de origem e em outros países onde possuem subsidiárias. “Dessa forma, os custos das produções estrangeiras acabam sendo inteiramente absorvidos. Tais obras são adquiridas no Brasil a preços baixíssimos, sendo muito mais competitivas que as obras nacionais, que possuem apenas o mercado brasileiro para escoar a produção e cobrir seus custos”, sustentou.

Assim, na sua avaliação, o tratamento privilegiado dispensado à produção nacional tem como fundamento a necessidade de se criar uma demanda mínima potencial para esses produtos com o objetivo de viabilizar desenvolvimento de produção nacional, sobretudo aquela oriunda de produtoras independentes.

O ministro Marco Aurélio também acompanhou o relator, apontando que a reserva de mercado contraria o princípio da livre concorrência. A presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, também acompanhou o relator, frisando que a cota para a produção audiovisual nacional é importante para a preservação da cultura brasileira, mas isso não se aplica ao conteúdo publicitário.

Assim, por unanimidade, os ministros consideraram improcedentes as ADIs 4.747, 4.756 e 4.923. Em relação à ADI 4.679, por maioria, a maioria considerou parcialmente procedente, somente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 25. Nesse ponto, ficou vencido o ministro Edson Fachin. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADIs 4.747, 4.756, 4.923 e 4.679.

Revista Consultor Jurídico, 9 de novembro de 2017, 12h04

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