Juiz não pode fazer as vezes de legislador quando este peca na elaboração da norma

Na última semana, a comunidade jurídica testemunhou decisão controversa da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de considerar que o magistrado tem discricionariedade para aplicar, dentro da proporcionalidade, a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, que se refere às hipóteses de grave dano à coletividade.

A aludida decisão ocorreu no bojo do Habeas Corpus 129.284/PE, que havia sido impetrado em favor de uma microempresária condenada por crime contra a ordem tributária em virtude de sonegação de tributos federais na monta dos R$ 3,8 milhões.

Na ação constitucional, que acabou por ser denegada por unanimidade dos votos, a defesa havia questionado a aplicação da causa de aumento de pena pelo fato de ela não constar na exordial acusatória, o que resultaria em menoscabo ao princípio da correlação entre denúncia e sentença.

Em que pese o exercício argumentativo, que ganhou repercussão e foi objeto de discussão, é cediço que o réu se defende dos fatos, e não do dispositivo legal, razão pela qual a congruência não se deve dar entre a capitulação e a sentença, mas, sim, entre ela e o fato, sob pena de tornar inócua a previsão do artigo 383 do Código de Processo Penal, que disciplina a possibilidade de atribuição, pelo magistrado, de definição jurídica diversa ao fato narrado na denúncia (emendatio libelli).

Ocorre que a questão da consideração do grave dano à coletividade nos parece demandar um debate mais aprofundado, que remonta à própria aplicação do dispositivo em espeque. De modo a justificar o aumento de 1/3 até a metade nos crimes contra a economia e as relações de consumo (artigos 4º a 7º, da Lei 8.137/90), bem como nos contra a ordem tributária (artigos 1º e 2º, da Lei 8.137/90), a causa de “ocasionar grave dano à coletividade” deveria, pelo menos, comportar uma delimitação conceitual.

Nesses casos, o princípio da proporcionalidade queda insuficiente para conter a manifesta indeterminação do termo, vago e aberto, o que compromete a própria regra da taxatividade, inserida no âmbito do princípio constitucional da reserva legal.

É certo que a causa de aumento do grave dano à coletividade constitui-se como norma integralmente aberta e hábil a ensejar condenações abusivas. Isso porquanto a própria intelecção do termo é problemática, já que carece de legislação que lhe defina a abrangência. Ora, qual critério existe para se aferir o grave dano à coletividade?

A ausência de critério objetivo dá margem a uma discricionariedade sem precedentes, que confere amplos poderes ao Poder Judiciário, imunizando suas decisões de questionamentos, em detrimento da própria tripartição de Poderes.

Por esse mesmo viés, no vaticínio de Roberto Delmanto:

Entendemos que este inciso I é inaplicável, posto que não se está observando o princípio da reserva legal previsto no art. 5º, XXXIX, da CR. […] Do referido princípio decorre a regra da taxatividade, que tem como consectário a inadmissibilidade de tipos penais abertos, vagos ou imprecisos. […] As eventuais falhas da lei incriminadora não podem ser preenchidas pelo juiz, pois é vedado a este completar o trabalho do legislador para punir alguém. […] Isso é justamente o que ocorre nesse inciso I[1].

Em acréscimo, questionando, inclusive, a compatibilidade constitucional do dispositivo legal:

De fato não se sabe, ao certo, o que se deve entender por “grave dano à coletividade”, fato que coloca em risco a necessária segurança jurídica. Em que pese o entendimento da jurisprudência no sentido de que, em determinadas situações […] o agravamento da pena se justifica, mantemos o nosso entendimento de que o inciso I do art. 12 da lei 8.137/90 fere a Constituição da República[2].

Portanto, o emprego da referida causa de aumento é passível de impugnação, ainda mais no âmbito dos crimes tributários que, até mesmo para a aplicação da insignificância, contam com parâmetros quantitativos e demais critérios delimitados para conferir maior concretude ao princípio, sendo os últimos: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica.

Quer dizer, para declarar a atipicidade material da conduta delitiva pela insignificância, o STF estabelece (Informativo 739), além dos vetores acima, o parâmetro quantitativo de R$ 20 mil. Entretanto, para aplicar a causa de aumento da pena, entende ser suficiente a proporcionalidade e a “sensibilidade” do magistrado, numa (ir)racionalidade que revela o óbice da aplicação da insignificância em determinados casos e, em contrapartida, a ampla margem conferida para o aumento da pena, tudo em desfavor do réu.

Posições como essa colidem frontalmente também com o princípio do favor rei, culminando em uma interpretação que favorece o rigor condenatório. O correto seria, assim como ocorre com o princípio da insignificância, criarem-se vetores e parâmetros quantitativos, de modo a impedir que a discricionariedade do magistrado banalize a aplicação do dispositivo, fazendo com que a densidade lesiva da causa de aumento perca a relevância e passe a compor o núcleo do tipo.

Acertada a tese defensiva sustentada no HC, que, a despeito da vagueza do dispositivo, ao menos buscou na sistemática do ordenamento jurídico pátrio algum indicativo de parâmetro objetivo, in casu, a Portaria PGFN 320/2008, que fixa o valor de R$ 10 milhões para se considerar o contribuinte grande devedor da Fazenda.

Aliás, levar em consideração a atuação das Procuradorias é prática não tão estranha nos tribunais superiores. Lembremos, ainda quanto à insignificância, que o Informativo 540 do Superior Tribunal de Justiça determina, como critério para a aplicação do princípio na esfera de tributos não adstritos ao âmbito federal, que exista lei estadual ou municipal que dispense as Procuradorias de propor execução fiscal na hipótese de tributos abaixo de determinado valor.

Seja como for, sendo a portaria da PGFN parâmetro adequado ou não, é fato que algum critério precisa existir, sob a coima de se fomentar verdadeiros decisionismos disfarçados que se arrimam na proporcionalidade para justificar a aplicação de normas absolutamente abertas, favorecendo a confecção de uma solipsista “hermenêutica da sensibilidade”. O mínimo de racionalidade jurídica deve recomendar, nesse caso, a criação de um critério objetivo que se coadune com a gravidade exigida no inciso.

Em uma percepção dworkiniana, entendendo-se o Direito como integridade, de rigor a persecução de um modelo hermenêutico interpretativo e construtivista no qual o juiz produza, de modo coeso, acréscimos a determinada tradição jurídica, e não faça as vezes de legislador quando esse peca na elaboração da norma, sobretudo a penal.