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Senso Incomum

Como usar a jurisdição constitucional na reforma trabalhista

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O subtítulo desta coluna pode ser: Como salvar o Direito do Trabalho de seus predadores! Mais: A coluna é publicada no Dia de Finados... Ironicamente, esperamos que a reforma trabalhista não represente a morte do Direito do Trabalho... E nem da Justiça do Trabalho.

Sem trocadilho, ao trabalho, pois. Trabalho, que vem de tripalium, instrumento usado para tortura. No sentido original, os escravos e os pobres que não podiam pagar os impostos eram os que sofriam as torturas no tripalium. Assim, quem "trabalhava", naquele tempo, eram as pessoas destituídas de posses.

São tempos difíceis, tempos duros os que vivemos. Crise econômica, crise social. Crise política, crise jurídica. O Brasil e sua perene circunstância de modernidade tardia. Por aqui, institucionalizar a civilização é uma moeda de dois lados: a barbárie vem com ela também institucionalizada. Talvez esse não seja um traço exclusivo do Brasil, mas uma herança patrimonialista para alguns (Raymundo Faoro), escravocrata para outros (Jessé de Souza). De todo modo, é a partir desse manancial que se devem vislumbrar algumas possíveis causas e consequências da tão falada reforma trabalhista. Pretendo, nesta coluna, contribuir de alguma forma para clarear obscuros tempos legislativos. Por óbvio, e o óbvio precisa ser dito, não se trata de esgotar o tema. Pelo contrário, serão apontados apenas alguns aspectos envolvidos.

Sou crítico de workshops de enunciados jurídicos (aqui, aqui e aqui, dentre outros). A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) realizou a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, em outubro de 2017. Não repetirei os argumentos já explicitados por mim noutras oportunidades nas perspectivas de estruturação e de institucionalização científica do Direito como um ramo autônomo de regulação da sociedade. Afinal, a Justiça do Trabalho vem servindo de bode expiatório, boi de piranha. É assim nas sociedades capitalistas periféricas em tempos de crise: o trabalho humano é tido como excessivamente regulado; já a riqueza espúria é tida como excessivamente tributada (cadê o imposto sobre grandes fortunas?; cadê a progressividade tributária? — isso está na Constituição!). Além disso, existem teses econômicas que, além de buscarem a escravização do Direito (ups, sem alusão àquela portaria suspensa pelo STF), dia a dia, atiram flechas contra a Justiça do Trabalho a cada momento. Aliás, seria interessante ver análises econômicas sobre o direito tributário dos ricos... Mas esse já é um assunto para outro momento.

Cabe a mim, então, nesse contexto, homenagear a Justiça do Trabalho e todos aqueles que nela atuam mediata ou imediatamente (e sou reincidente nisso; vejam aqui). A forma mais honesta e singela de fazê-lo é abordar o acerto de conteúdo de alguns enunciados formulados no âmbito da Anamatra naquela 2ª jornada, sem é claro desconsiderar minhas críticas aos workshops jurídicos. Vou ignorar o formato “enunciativo” e fazer de conta que foram discussões acerca do sentido de leis e sua applicatio (desnecessário repetir o que significa “applicatio” a esta altura do campeonato, depois de centenas de colunas). A lo largo, escolhi três enunciados cujo acerto jurídico deve ser enfatizado, porque tratam de interpretações adequadas à Constituição, isto é, respostas juridicamente corretas. Face ao seu caráter de ciência, o Direito deve ter parâmetros de aferição de validade e de eficácia, de modo que medidas legislativas, por si só, não correspondem a inquestionáveis crenças baseadas em uma fé cega. Neste ponto, é até mesmo cômico ler editoriais de grandes jornais favoráveis à reforma trabalhista, simplesmente “porque sim” (algo como a publicidade pós-moderna da cerveja Schin), imbuindo-se de uma superior autoridade intelectual para dizer o correto e o incorreto (interessante é a abordagem de Jorge Souto Maior, aqui).

Passemos, então, a cada um dos três temas que foram enunciados, dentre outros.

O primeiro deles é o Enunciado 100, que trata da inconstitucionalidade da imposição de pagamento dos honorários advocatícios e dos honorários periciais, mesmo quando a parte é beneficiária da assistência jurídica gratuita, com desconto dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, ainda que em outro processo. Esse tema está para ser enfrentado pelo STF na ADI 5.766, ajuizada pela PGR. Todavia, para aflição daqueles que labutam em prol do acesso à Justiça do Trabalho, referida ADI está com a relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, que já adiantou praticamente seu voto, ao dizer (aqui) que há um excesso de proteção ao trabalhador no Brasil, onde se concentrariam 98% das reclamações trabalhistas do mundo (informação que obteve de entrevista de presidente de uma grande empresa, aqui), ao mesmo tempo em que disse que não se devem fazer análises a partir de escolhas ideológicas prévias.

Não cabe neste breve texto rebater as falas do ministro Barroso. Basta lembrar que somos uma das nações com maior número de acidentes de trabalho (aqui) e com uma mão de obra cujo custo não chega a 1/5 da mão de obra nos EUA (aqui). Desculpem-me, mas não sou relativista. Acredito em fatos. E esses são os fatos. Por isso é que, no aspecto quantitativo mundial, recomenda-se um pouco mais de parcimônia nas colocações, as estatísticas mentem... (sobre o assunto específico, recomendo o texto de Cássio Casagrande, aqui). Com estatísticas, posso provar que, se uma pessoa come um frango por dia, e outro nenhum, ambos comem meio frango por dia.

Por isso, na medida em que a Constituição estabelece um modelo de Estado Social (o Brasil é uma República que... basta ler o artigo 3º da CF). Todavia, é importante mencionar o papel institucional do ministro como membro do Supremo Tribunal Federal. Deixo claro, assim, que não é possível concordar com as críticas do ministro Roberto Barroso à Justiça do Trabalho.

Sigo. Já escrevi textos abordando a problemática da interpretação gramatical ou literal (aqui), a qual nem sempre é ultrapassada. Se uma resposta é constitucionalmente adequada e corresponde à literalidade do texto jurídico, trata-se de resposta correta e atual (metaforicamente, se fôssemos estilistas, diríamos que a resposta estaria na moda, não seria demodê). Por que digo isso? Porque, no caso do acesso à Justiça e da assistência jurídica gratuita, a lei da reforma trabalhista viola a — chamemos assim — literalidade, a letra da Constituição de 1988, ou seja, a assistência jurídica é “integral e gratuita” (artigo 5º, LXXIV)[1]. Se é integral, a assistência jurídica não pode ser solapada porque o trabalhador teve ganho naquela e/ou em outra reclamação trabalhista. Em suma, viola a letra da Constituição de 1988 consagrar uma assistência jurídica “parcial e gratuita”. Simples assim. Não é feio dizer aquilo que exatamente está no texto da CF.

Outro enunciado que merece atenção é aquele destinado à inconstitucionalidade da previsão de um microssistema autopoiético e hermético de regulação do dano extrapatrimonial na esfera jurídica trabalhista. Como bem assinalado no Enunciado 18 da 2ª jornada da Anamatra, a previsão é aberrantemente inconstitucional. Não há como uma lei infraconstitucional, ainda que harmônica aos interesses dos estamentos dominantes da sociedade brasileira, imunizar-se à aplicação da própria Constituição. Desse modo, cabe fazer uma declaração de inconstitucionalidade com redução de texto do artigo 223-A da CLT, com a redação da Lei 13.467/17, para excluir a expressão “apenas” (é uma das seis hipóteses de minha teoria da decisão). No mesmo sentido, é inconstitucional a tarifação indenizatória refletida no parágrafo 1º do artigo 223-G da CLT, bastando, para tanto, consultar a jurisprudência do STF (como no caso da Lei de Imprensa, RE 315.297, aqui — e, cabe indagar, alguém teria a desfaçatez de propor a extinção do STF ou a extinção do controle de constitucionalidade por contrariar uma tal lei? Cartas para a coluna).

Finalmente, cumpre desvelar a grande importância do que fizeram constar no Enunciado 2 da 2ª jornada da Anamatra. Ali se fala da interpretação da lei. Advirto, todavia, que o propalado pós-positivismo (ou qualquer tese não positivista legalista) não afasta a possibilidade de aplicação da letra da lei como uma resposta constitucionalmente adequada (ver aqui). Todavia, qualquer postura que ainda pretenda ultrapassar coisas como “juiz boca da lei” ou “literalidade da lei” também exige — e vou insistir nessas palavras “também exige” — responsabilidade política dos juízes para que, no exercício de seu mister institucional, apliquem o Direito com integridade e coerência (noções inauguradas por Ronald Dworkin e contempladas no CPC/2015 por minha sugestão no artigo 926, que, aliás, deveria ser incorporado pela Justiça do Trabalho).

O que isso implica? Simples. Isso implica a necessidade de que leis inconstitucionais assim sejam declaradas pelo Poder Judiciário, inclusive no âmbito trabalhista. Nisso está absolutamente correta a tese nº 2. Desse modo, é flagrantemente extemporâneo pretender invocar uma noção de intervenção mínima estatal a la Rerum Novarum da Igreja Católica de 1891 (aqui) para imunizar uma superlei de reforma trabalhista ou um supernegócio-jurídico de acordo coletivo de trabalho e de convenção coletiva de trabalho, numa neorepristinação do positivismo exegético (primevo-legalista).

O que quero dizer — na linha do que venho apregoando há décadas — é que, nesta quadra da história, incumbe aos juízes do Trabalho (e dos demais ramos do Direito, por óbvio) observar o Direito, seja aplicando a literalidade de uma lei constitucionalmente adequada, seja deixando de aplicar uma lei inconstitucional, seja interpretando uma lei conforme a Constituição (e, neste ponto, insisto na minha tese das seis hipóteses em que uma lei pode não ser aplicada, o que elaboro com mais vagar em Verdade e Consenso). Leio o Enunciado 2 da 2ª jornada da Anamatra à luz do corte epistemológico que propus acima, como uma ode à jurisdição constitucional e como uma interpretação que busca reforçar a autonomia do Direito, protegendo o Direito de seus predadores. Fica nítido o caráter predatório sofrido pelo Direito do Trabalho.

Acho que a Justiça do Trabalho está à prova. Tem de atravessar esse abismo. Mas deve fazê-lo utilizando a jurisdição constitucional de forma adequada. É possível, bem lendo a nossa Constituição, construir respostas adequadas à Constituição. Totalmente possível. É só saber procurar. O que não pode é fazer como o sujeito que perde seu relógio no meio da praça escura e se põe a procurá-lo debaixo do poste de luz... só porque na luz... é mais fácil.

Post scriptum: enfim, a reforma é um prato cheio para a jurisdição constitucional[2]. Por exemplo, a) a inconstitucionalidade na jornada 12x36; b) inconstitucionalidades na negociação coletiva, c) nas atividades insalubres; d) no trabalho da gestante; e) na dispensa coletiva; e) enfim, há muita inconstitucionalidade, interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung) e nulidade parcial sem redução sem texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung).


[1] Sei que o parágrafo segundo do artigo 98 do CPC não isenta o beneficiário das despesas processuais e dos honorários de sucumbência. Mas creio que se trata de uma medida inconstitucional que visa diminuir as demandas em desatenção ao texto constitucional. A assistência deve ser integral e gratuita, sendo que a integralidade deve abarcar os riscos processuais dentro de uma atuação de boa-fé.
[2] Por exemplo, num belo livro sobre a internacionalização da Constituição, Rafael F. Ferreira (Internacionalização da Constituição: Diálogo hermenêutico, perguntas adequadas e bloco de constitucionalidade, Editora Lumen Juris, 2016), livro que apresentei, aponta alguns caminhos, não positivistas, para a partir dos direitos humanos (e fundamentais) e, neles as convenções internacionais da OIT que o Brasil ratificou, exercer a jurisdição constitucional numa perspectiva hermenêutica de bloco de constitucionalidade.

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 2 de novembro de 2017, 8h00

Comentários de leitores

18 comentários

Marcelo-ADV (Outros)

Holonomia (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Caro Sr. Marcelo-ADV (Outros),
Só para concluir o argumento, penso que ontologicamente democracia é o mesmo que logocracia (governo do Logos ou da Razão), pois o povo inteligente, como humano 'homo sapiens', não irá se governar segundo uma razão que o prejudique, mas por uma razão que o beneficia, e por isso democracia é também, ontologicamente, teocracia. Portanto, de fato, historicamente, nunca houve democracia, logocracia ou teocracia, na medida em que o governo humano justo, inaugurado por Jesus Cristo, o Messias, o Líder Político do Povo de Deus, sofre violência e ataques dos poderos, dos donos do poder, que não querem perdê-lo.
O governo que cumprir nossa Constituição será, assim, democrata, logocrata ou teocrata.
O mesmo vale para aborto, que ontologicamente pode ter dois significados, a interrupção fisiológica involuntária da gravidez ou a violência contra a vida humana em formação, que é conceitualmente, segundo a ordem de mundo decorrente do a priori que sigo, crime, e não pode deixar de sê-lo.
Paz!

Marcelo-ADV (Outros)

Holonomia (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Ilustre Sr. Marcelo-ADV (Outros),
Compreendo sua perplexidade quanto à minha proposta, que tem dificuldade para ser entendida até por cristãos estudiosos.
A pluralidade de interesses é possível desde que sejam estes racionais, dentro de uma mesma racionalidade, e essa racionalidade define o que pode ser entendido como interesse público. A racionalidade é uma das expressões modernas do Logos, fundamento da filosofia grega e do cristianismo.
Tenho dúvidas sobre a existência de democracia, e se isso que vemos pode ser chamado como tal. Já escrevi um artigo sobre isso, com o tema "A democracia contemporânea como falácia informal", pois que vemos é uma oligarquia mascarada de democracia, não havendo democracia sem educação popular.
Também penso ser indispensável a legalidade constitucional, mas existem categorias conflitantes sobre o que é o a priori constitucional.
Vejo a Verdade em nossa Constituição, segundo a filosofia ontológica da linguagem (não meramente lógica) e a historicidade, unidade e finalidade do Ser, que compreende uma esfera pública que inclui até mesmo os pensamentos privados, fato que ainda não pode ser experimentado pela ciência atual, por falta de meios técnicos.
De todo modo, a prova lógica de minha proposta não é suficiente, pois com um a priori diferente também pode ser logicamente alcançada uma conclusão diversa.
Por isso espero, para algum momento futuro, uma prova existencial do acerto de minha tese, com algum fenômeno natural em seu favor, como o ocorrido por são Paulo no caminho de Damasco, dito sobrenatural quando ignorada sua causa, ou afirmado mera coincidência para os adeptos do materialismo e da tese de ausência de propósito na história.
Agradeço, finalmente, ao Dr. Lenio e ao Conjur, por permitirem nosso diálogo.

Quem foi?

Alexandre A. C. Simões (Advogado Autônomo - Criminal)

Ora, ora e ora, a pergunta que não quer calar: quem foi o responsável por agredir a Constituição e os direitos trabalhistas? Existe uma cortina de fumaça (ou de pedra) para proteger agentes públicos que criam certas "normas" no país. O nome não é revelado! Não se tem um culpado! Como se todo trabalho intelectual não dependesse de um alguém... Essas pessoas não são responsabilizadas pelos seus atos? Vem um camarada do inferno e diz em uma resolução que haverá pena de morte. A lei é declarada inconstitucional (lógico), mas e quanto ao proponente, quanto ao "jênio" que elaborou tal norma? Aqui no Brasil é como se fosse um herói, quando na verdade deveria estar preso. Muitas decisões, muitas leis, muitas desarrazoadas pretensões sem compromisso, sem prestação de contas para a sociedade. Depois, para que tais loucuras sejam julgadas por sua improcedência, muito sangue já jorrou, muitos anos se foram e ninguém fala nada. Então fica a pergunta: Criaram uma norma inconstitucional, quem foi? Vamos caçá-lo. Lênio Streck, cabra macho, o único que enfrenta a coisa do jeito certo.

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