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Interesse Público

Súmula Vinculante 5 do Supremo deveria, no mínimo, ser revista

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Nesta primeira quadra do século XXI, a característica mais marcante do Direito brasileiro é a afirmação da jurisprudência como fonte. Desde a Emenda Constitucional 03/93 (com o estabelecimento do efeito vinculante das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado de constitucionalidade), passando pelas leis 9.868/99 (ADI e ADC) e 9.882/99 (ADPF), pela Emenda Constitucional 45/04 (repercussão geral, súmulas vinculantes), pela disciplina dos recursos repetitivos (Lei 11.672/08), até o novo Código de Processo Civil, o que se percebe é a ampliação, pela via legislativa, do prestígio e da preponderância das decisões dos tribunais superiores (em especial do STF) sobre as demais fontes do Direito.

Recentemente, o STF teve a oportunidade de afirmar que o novo CPC inaugurou, entre nós, a filiação do Direito brasileiro ao sistema do common law e à técnica do stare decisis (RE 655.265, relator: ministro Luiz Fux; relator para acórdão: ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 13/4/2016, DJ de 5/8/2016). O vaticínio da filiação é exagerado, mas não se há negar a aproximação presente entre o tradicional sistema do rule of law (de origem romanista) e o sistema de precedentes judiciais no Brasil.

O exemplo mais genuíno do que aqui se expõe pode ser colhido na análise da disciplina das súmulas vinculantes do STF. Atualmente, as SV parecem ter alcançado força e coerção iguais ou superiores às dos próprios atos legislativos. Por vezes, leis presumidamente válidas deixam de ser aplicadas até que o STF sobre elas se pronuncie; noutros, são adotadas súmulas vinculantes que interpretam diretamente princípios constitucionais sem que haja a necessidade de mediação de atos legislativos propriamente ditos (por exemplo, SV 13 do STF).

A pergunta que subjaz é a seguinte: no possível confronto entre súmulas vinculantes e leis emanadas do parlamento (estas dotadas de legitimidade democrática), que tipo normativo haverá de prevalecer?

O questionamento nos auxilia no exame da SV 5 do STF — e na proposta para sua revisão que se apresenta ao final deste ensaio. Dispõe o verbete que: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

A decisão do STF de editar a SV em questão foi tomada no julgamento do RE 434.059, interposto pelo INSS e pela União contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que afirmava ser obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar[1]. Entendeu o STJ que o PAD estaria eivado de nulidade, porquanto ausente defesa técnica, revelando-se violação ao artigo 5º, LV e ao artigo 133 da Constituição[2].

Na ocasião, os ministros do STF consideraram que a presença do advogado no PAD seria, como regra, uma faculdade outorgada ao servidor (não uma obrigação), nos termos do artigo 156 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais)[3]. Três seriam as exceções possíveis: a) se o servidor processado estivesse em lugar incerto e não sabido (caso em que caberia ao órgão público designar um procurador); b) se objeto processual fosse revestido de complexidade tal que fugisse à compreensão do processado (caso em que o órgão público disponibilizaria o advogado, se o servidor não dispusesse de recursos bastantes); c) se o servidor for revel, apresentando-se então a ele um defensor dativo[4].

Posteriormente, a jurisprudência da corte admitiu distinção no sentido de que a SV 5 não é aplicável em procedimentos administrativos para apuração de falta grave em estabelecimentos prisionais (ver, por todos, Rcl 9.340 AgR, relator ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 26/8/2014, DJe de 5/9/2014).

É possível questionar o mérito em si da decisão do STF, como fizeram os professores Marcelo Cattoni e Dierle Nunes, da UFMG, no texto denominado Súmula Vinculante 5 do Supremo Tribunal Federal é inconstitucional, publicado pels ConJur em 28 de maio de 2008. Segundo os autores, “quando a Constituição da República estabelece princípios processuais constitucionais, tem por objetivo garantir ao cidadão a possibilidade de atuar com competência na defesa de seus direitos. A ‘competência de atuação’ (handlungskompetenz) corporifica-se exatamente na capacidade da parte antecipar as estratégias da outra e de se posicionar diante das argumentações e decisões, o que obviamente se aplica em qualquer estrutura normativa legítima formadora de provimentos (processo), judicial e administrativo” (Wassermann, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß: Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechsstaat. Neuwied, Darmstadt: Luchterhand, 1978, p. 140).

Continuam os autores, “a defesa técnica e a participação de um advogado não é uma necessidade corporativa de uma instituição como a Ordem dos Advogados, mas uma garantia de qualquer cidadão (servidor ou não) de poder atuar de modo competente e técnico na defesa de seus direitos [...] o Supremo Tribunal Federal não pode interpretar os artigos 5º, inciso LV, e 133 da Constituição da República, que asseguram o direito a um defensor ou do direito a uma defesa técnica sob o argumento de pseudo-eficiência apresentado [...] Não há garantia de 'acesso à justiça' sem advogado competente, e isso por uma questão de garantia do princípio da igualdade”.

Deveras, os processos administrativos disciplinares possuem nítida inspiração nos princípios e premissas típicas do Direito Penal. O denominado Direito Administrativo Sancionador — em particular na sua vertente disciplinar — tem raízes comuns com a disciplina do Direito Penal. No Direito hispânico, José Maria Quirós Lobo, Eduardo Garcia de Enterría e Tomaz Fernandes, Juan Carlos Cassagne, Hector Villegas, Passos de Freitas e Luciano Amaro fazem coro a essa aproximação, pugnando pela existência de uma matriz comum para o Direito sancionador (Penal e Administrativo), com destaque para antijuridicidade, tipicidade, imputabilidade, culpabilidade e punibilidade[5].

Logo, não é despiciendo sustentar que as garantias constitucionais implícitas, inerentes ao Estado Democrático de Direito (artigo 5º, parágrafo 2º, CF), conduzem à aplicação, o quanto possível, dos postulados penais às faltas administrativas, apontando no sentido da necessidade de cancelamento mesmo da SV 5 do STF (conforme autorizado pela Lei 11.417/06, artigo 3º)[6].

Todavia, o cerne deste ensaio reside em questionar a SV 5 do STF a partir do exame do conteúdo das próprias decisões que lhe deram ensejo. É que o debate em torno do acórdão originário da súmula circunscreveu-se à disciplina da Lei 8.112/90 (artigo 156), que é norma eminentemente federal, aplicável apenas aos servidores públicos da União. Já o texto sumular é mais abrangente, sugerindo transcendência automática aos âmbitos dos processos disciplinares estaduais e municipais, sem discernimento ao que disciplinam as legislações respectivas.

Com efeito, é possível que a legislação estadual ou municipal disponha (diferentemente da Lei 8.112/90) que a defesa técnica por procurador habilitado (advogado) é obrigatória nos processos administrativos disciplinares. E não haveria nenhuma impropriedade nisso, porquanto a competência legislativa quanto ao tema pertence a cada unidade federativa — a Constituição, em matéria de processo administrativo, “não fixa competência legislativa privativa da União, mas permite que cada ente crie seu regramento básico ou essencial, tendo em vista sua autonomia”[7].

Nesse sentido, por exemplo, a Constituição baiana estabelece genericamente que toda pessoa tem direito a advogado para defender-se em processo judicial ou administrativo, cabendo ao estado propiciar assistência gratuita aos necessitados, na forma da lei (artigo 4º, VIII); e o artigo 70, III da Lei 7.990/2001 do mesmo estado, ao dispor sobre o Estatuto dos Policias Militares, prescreve que a citação do acusado será feita pessoalmente ou por edital e deverá conter a obrigatoriedade do acusado fazer-se representar por advogado. Trata-se de legítimo exercício da competência legislativa estadual, ampliativa da garantia constitucional da ampla defesa, sem qualquer obstáculo na Constituição da República.

Assim sendo, nos casos em que o legislador regional ou local (e mesmo o federal se houver alteração legislativa ou norma específica com orientação diversa do artigo 156 da Lei 8.112/90) vier a fixar a obrigatoriedade da presença do advogado no processo administrativo disciplinar, a ausência, a despeito do conteúdo da SV 5 do STF, violará o princípio da ampla defesa e da legalidade, gerando, como consequência, a nulidade do processo disciplinar (PAD).

A proposta ideal seria o cancelamento da súmula (ver artigo 3º da Lei 11.417/06 que apresenta o rol dos legitimados). A proposta subsidiária — e que aqui se apresenta — é a de que, no mínimo, o texto da SV 5 do STF seja revisto, em ordem a contemplar a autonomia das entidades federativas para que a lei de cada esfera possa exigir defesa técnica como requisito de validade do processo disciplinar (PAD). Fica aqui a sugestão de texto: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição, salvo quando obrigatória sua participação, por força de lei”.


[1] A Súmula 343 do STJ prescreve: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar”.
[2] Outros três precedentes também serviram de base para a edição da Súmula Vinculante 5: Agravo Regimental no RE 244.277, Ellen Gracie; do AR em Agravo de Instrumento 207.197, Octávio Gallotti, e do Mandado de Segurança 24.961, Carlos Velloso.
[3] Artigo 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
[4] Na doutrina do Direito Administrativo brasileiro, a questão da defesa técnica não apresenta uniformidade. José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p. 913), Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 662) e Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 60) entendem, tal como o STF, ser facultativa a presença de advogado no processo administrativo disciplinar. Por outro lado, Diógenes Gasparini (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 810), Odete Medauar (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais) e Sebastião José Lessa (LESSA, Sebastião José. Processo Administrativo Disciplinar: A Súmula nº 343 do STJ, DJ 21.09.07, Defesa técnica: Presença do advogado. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 8, n. 84, p. 8, fev. 2008) sustentam que a defesa técnica (por profissional habilitado) é da essência do princípio constitucional da ampla defesa. 
[5] NOBRE, Edilson Pereira. Sanções Administrativas e Sanções do Direito Penal, http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20091210115714.pdf. Acesso em 3/8/2014.
[6] NOBRE, Edilson Pereira. Sanções Administrativas e Sanções do Direito Penal, http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20091210115714.pdf. Acesso em 3/8/2014.
[7] NOHARA, Irene Patrícia. MARRARA, Thiago. Processo Administrativo – Lei 9.784/99 Comentada, São Paulo: Atlas, 2009. p. 28.

Luciano Ferraz é advogado e professor associado de Direito Administrativo na UFMG.

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2017, 8h05

Comentários de leitores

3 comentários

O stf nega cidadania plena ao servidor público

Roberto Timóteo, advogado (Advogado Autônomo - Criminal)

De antemão, parabenizo o nobre professor, por abordar em belo texto, assunto de grande importância, porém relegado a segundo plano. Processo administrativo disciplinar no Brasil constitui-se numa falácia, um simulacro de processo quando comparado ao processo penal, por exemplo. O espaço é curto para explicar suas mazela e deturpações. Então, sendo lacônico, basta para tanto dizer que, em quase nada se guia ele pelo devido processo legal. Quanto à aberrante súmula vinculante nº 5, ficando restrito ao âmbito federal: é ainda de se pasmar que num procedimento em que todos os servidores responsáveis pela apuração ou opinadores - desde a comissão processante à AGU - sejam ou tornem-se especialistas na matéria, faculte-se a presença de defensor habilitado tecnicamente, deixando, por vezes, o amparo do bem mais valioso ao servidor (seu cargo) na mão de um leigo.O servidor público, neste especial quesito, não é cidadão em plenitude da cidadania estabelecida na Constituição Cidadã.

Erro injustificável

Gelson de Oliveira (Servidor)

Não há justificativa para que a Suprema Corte brasileira possa cometer um erro de tamanha gravidade em violação de direitos fundamentais do cidadão e do devido processo legal, ao instituir em súmula vinculante que "a falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição". Ofende sim, e muito. Viola o direito de defesa, provoca desigualdade entre as partes, concede favorecimento indevido ao Poder Público no âmbito do processo administrativo, e viola regras de tratados de direitos humanos que o Brasil se comprometeu a cumprir, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, o chamado Pacto de San José da Costa Rica. A revogação imediata desta súmula 5 é exigência inafastável do Estado Democrático de Direito.

Reserva de mercado

afixa (Administrador)

As defesas obrigatórias em algumas Administrações são ridículas. Mas, garantem bons cargos em comissão.
Me engana que eu gosto!

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