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Limite Penal

Eu conheço alguém que poderia ter agido assim

Por  e 

No jogo processual penal, sabe-se que a estrutura está posta considerando que há culpa. Parte-se de uma “pré-culpa”, cujos moldes serão formatados na legalidade estrita, cujo rigor deve ser obtido para que se alcance condenação. Essa formatação amiúde condensa-se sob formas de efeito retórico que seguem um mote comum: “sabe-se” “no íntimo” ser culpado; “convicção íntima da culpa”; pluralidade de evidências — os núcleos do tipo são completados, no papel, com sofisticada redação que pretende preencher, muitas vezes, os liames esvanecidos entre conduta e prova.

O processo penal está disposto dessa maneira, em moldes condicionados em que a acusação tem o ponto de partida da narrativa, num contexto em que as evidências normalmente são desfavoráveis (já embasaram imputação formalizada), muito embora na realidade operem diversos dramas e impossibilidades de agir de maneira diversa. Mas o ritmo dos foros é o da dúvida ensejando condenação, e, nessa música, modificam-se nomes nas peças de inquérito, de denúncia, e a visão é a de desconhecimento do amplo contexto do acusado, que pode ensejar outras soluções legais. Para além do trâmite processual e do conteúdo material penal que lhe sustenta, é necessário conseguir fazer sobressair o contexto do acusado, na medida do possível, já que eventuais vínculos e o consequente risco de uma exposição podem custar caro; tais circunstâncias devem ser sopesadas, sem ingenuidade.

Uma das formas de se conseguir um desvio nas engrenagens da culpa será procurar atingir um ponto específico, capaz de provocar uma virada na leitura do que está posto nos autos — e a virada na interpretação do julgador da narrativa posta é o grande trunfo a se obter. O cerne da captura psíquica[1] que se pretende é provocar o julgador a pensar: eu conheço alguém que poderia ter agido assim! Para tanto, será necessário desenvolver a caraterística pessoal do acusado, seu modo de vida, atitude e comportamento diante dos impasses e das pressões que fizeram com que realizasse a conduta, tendo-se ciência de que o estereótipo de acusado não lhe favorece. Será preciso reescrever a biografia, sob pena de deixar o imaginário da acusação deslizar. Mas não basta descrever o personagem acusado, justamente porque ele irá se apresentar na audiência de instrução e julgamento e, com isso, o impacto humano e de sua fala deverá ser convergente. As alterações significativas entre o dito e o planejado podem jogar por terra toda a gama argumentativa. Não significa que se deve fraudar, e sim organizar as etapas do convencimento de maneira tal que o viés condenatório possa ser alterado por algum plot point, ou seja, ponto de virada.

Nada pior do que o defensor ser surpreendido por algo oculto, não dito, mas acessível ao acusador, dado o traquejo cotidiano que adquire de modo que “blefes” típicos são lançados, e o acusado pode cair. Daí que nas entrevistas preliminares deve-se deixar o acusado dizer tudo, contar tudo, livremente, instigando-o a falar tudo que sabe, favorável ou não ao desfecho pretendido. Sem isso, o defensor fica à mercê de trunfos acusatórios que fenecem qualquer pretensão de verdade. Um defensor amador se satisfaz com a versão convergente, deixando de lado tudo o que pode ser desfavorável. Sem saber o que deve ser iluminado e o que deve ser contornado, a defesa passa a ser aleatória, sem considerar as consequências de jogadas não imaginadas; afinal, o acusado estará presente e sendo constantemente observado.

Aqui, um dos grandes problemas da interação: os pontos cegos (Rui Cunha Martins)[2], consequências e reações que serão acionadas a partir de nossa conduta sem que as tenhamos levado em consideração — é a amplitude de possibilidades do tabuleiro do jogo processual que se desconhece, ignora-se; a visão vai só até um ponto, e dali não passa, assim como, com isso, a capacidade de antever consequências múltiplas se vê prejudicada. E não se trata de maior ou menor capacidade cognitiva, e sim de maior ou menor rigidez do jogador, que não é capaz de se soltar de seu espectro de captura da realidade, e permanece acomodado em suas certezas. Mas a habilidade de sair de sua posição, colocar-se na posição do outro, é uma das competências necessárias. Do contrário, a uma zona de penumbra é muito grande, cujas dimensões dependem da capacidade de ver e antever as inúmeras repercussões a partir de cada jogada, isto é, de cada atuação/omissão. Os pontos cegos da interação serão maiores ou menores conforme o arsenal interpretativo, jurídico e emocional do jogador. E essa amplitude pode ser adquirida por leitura, e também as não óbvias, para que sensibilidade e capacidade de associações sejam abertas.

Não se pode controlar o que os jogadores pensam, nem saber as repercussões de uma fala mal posta, de um “gol contra”, em que muitas vezes nem sequer é verdade. O nervosismo, o jogo em ação, aciona mecanismos internos de luta-fuga que podem colocar tudo a perder, mesmo com razão; ou quem nunca presenciou um advogado de defesa “ajudando a acusação”, completando um raciocínio do Ministério Público, jogando uma conclusão a seu desfavor na pista da audiência — reflexos da posição que alguns adquirem diante da figura de autoridade. A grande questão que se quer ressaltar é que o momento do jogo não é ensinado nos manuais, nem pelos jogadores que sabem, e, embora não se concorde, a interação pode refletir grandemente no que realmente importa: a vida daqueles que sentam no banco dos réus. É um verdadeiro conhecimento tácito que se adquire e, normalmente, não se fala a respeito. E a proposta tem sido a de mostrar os fatores em operação fora da crença no mundo baunilha[3].


[1] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2017.
[2] MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. São Paulo: Atlas, 2015, p. 3: “Diz-se evidente o que dispensa a prova. Simulacro de auto-referencialidade, pretensão de uma justificação centrada em si mesmo, a evidência corresponde a uma satisfação demasiado rápida perante indicadores de mera plausibilidade. De alguma maneira, a evidência instara um desamor do contraditório”.
[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Fernanda Becker é analista jurídico do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina, mestranda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina, especialista em Direito Público e graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí.

Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2017, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

Teoria dos jogos

O IDEÓLOGO (Outros)

Doutor Alexandre, Saluto!!!
O direito - demonstra o brilhante Lenio Luiz Streck na obra Hermenêutica e Jurisdição - Diálogos com Lenio Luiz Streck, não é, somente, estratégia. É mais. É o abandono das próprias vontades, da técnica desumana, do jogo de xadrez.

O nogórdio

wilhmann (Advogado Assalariado - Criminal)

Em tempos primevos senti o gosto se uma exposição do articulista, no entretanto; neste átimo, não posso apresentar os elogios que o mesmo sempre recebeu.
Trata-se de texto nebuloso, com pouca informação, mas parecendo um filosofo que pretende enobrecer seus escritos com um linguagem hermética, sem a transparência que se deve cuidar.

A verdade e o personagem

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Congratulações, Dr. Alexandre, por mais um artigo brilhante. Alguém já disse que "toda boa ficção tem uma grande dose de verdade".

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