Os atos de improbidade administrativa praticados por agentes públicos, especialmente nesta quadra da história brasileira, vem sangrando os cofres públicos e conspirando contra a sociedade, merecendo punição severa.
Essa punição acontece após ampla investigação dos fatos ilícitos e depois de estabelecido o contraditório, assegurada a ampla defesa.
A necessidade de punição severa não afasta a necessidade de que, na aplicação das sanções, sejam observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, à vista, como determina a Lei 8.429/92, da gravidade do fato, da extensão do dano causado e do proveito patrimonial obtido pelo agente.
Não obstante, esses princípios não podem ser invocados para a não imposição de qualquer sanção.
Não se pretende que as sanções, pela prática de ato de improbidade administrativa, devam ser aplicadas cumulativamente, até porque a Lei 12.120, de 15 de dezembro de 2009, colocando fim à divergência no âmbito doutrinário e jurisprudencial, deu nova redação ao artigo 12, caput, da Lei 8.429/92 e expressamente estabeleceu que as penas poderiam ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
No entanto, há de se distinguir a aplicação isolada de alguma sanções da não aplicação de qualquer sanção.
E isso ocorre quando a única condenação do ímprobo é o ressarcimento do dano.
Com efeito, o ressarcimento do dano não constitui, propriamente, uma sanção, mas simples consequência da prática do ilícito que causou prejuízo ao erário.
Para imposição do dever de ressarcimento, basta o disposto no artigo 927, caput, do Código Civil, aplicável a qualquer ato ilícito, inclusive, por óbvio, ao ato de improbidade administrativa: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
A condenação do ímprobo apenas ao ressarcimento do dano viola o artigo 12, caput, e parágrafo único, da Lei 8.429/92, uma vez que, nesta hipótese, não terá sido aplicada, propriamente, qualquer sanção pelo ato de improbidade administrativa, esvaziando o comando constitucional de punição do ímprobo.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "o ressarcimento não constitui sanção propriamente dita, mas sim consequência necessária do prejuízo causado. Caracterizada a improbidade administrativa por dano ao Erário, a devolução dos valores é imperiosa e deve vir acompanhada de pelo menos uma das sanções legais que, efetivamente, visam a reprimir a conduta ímproba e a evitar o cometimento de novas infrações" (STJ, REsp 1.184.897/PE, rel. ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 27/4/2011) (2ª Turma, AgRg no Agravo em Recurso Especial 606.352-SP, relatora ministra Assusete Magalhães, julgado 15/12/2015)
No mesmo sentido: 2ª Turma, AgRg no REsp 1.366.208/MT, rel. min. Herman Benjamin, julgado 26/4/2016; 2ª Turma, AgRg no AREsp 173.860/MS, rel. min. Herman Benjamin, julgado 4/2/2016; 2ª Turma, REsp 1.315.528/SC, 2ª Turma, rel. min. Mauro Campbell Marques, DJe de 9/5/2013; 2ª Turma, REsp 997.093/RS, rel. min. Humberto Martins, DJe 25/8/2009; 2ª Turma, REsp 1.019.555/SP, rel. min. Castro Meira, DJe de 29/6/2009; 2ª Turma, REsp 1.376.481/RN, rel. min Mauro Campbell Marques, julgado 15/10/2006.
A doutrina vai no mesmo sentido, valendo lembrar a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 6ª. Ed, rev. ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp 644/731): “Aquele que causar dano a outrem tem o dever de repará-lo, dever que reside na necessidade de recompor o patrimônio do lesado, fazendo com que este, tanto quanto possível, retorne ao estado em que se encontrava por ocasião da prática do ato lesivo. Essa concepção, hodiernamente, encontra-se amplamente difundida e erigida à categoria de princípio geral de direito, sendo integralmente aplicada em se tratando de danos causados ao patrimônio público. Note-se, no entanto, que o texto legal não tem o poder de alterar a essência ou a natureza dos institutos; in casu, observa-se que a reparação dos danos, em seus aspectos intrínsecos, não representa uma punição para o ímprobo, pois tão somente visa a repor o status quo”.
Não prospera o argumento no sentido de que a Constituição Federal, em seu artigo 37, parágrafo 4º, previu o ressarcimento do dano como sanção. Essa disposição constitucional, na realidade, previu algumas consequências do ato de improbidade (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento do dano), consequências essas que não necessariamente têm a natureza de sanção. Basta lembrar a previsão de indisponibilidade de bens que, segundo entendimento pacífico, tem natureza de medida cautelar. Assim acontece com o ressarcimento do dano, cuja natureza jurídica não foi alterada pelo constituinte.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade constituem ferramenta indispensável para o sancionamento por atos de improbidade administrativa, sendo claro que esses ilícitos apresentam gravidade diversa e, portanto, demandam penas diversas. Ainda assim, esses princípios não se prestam a autorizar o não sancionamento, a tanto equivalendo a condenação do ímprobo, apenas, no ressarcimento do dano.