Reforma trabalhista não é armagedom da execução judicial

Em Os efeitos deletérios da reforma trabalhista na execução judicial (ConJur, 2/5/2017), o articulista faz considerações acerca das reformas trabalhistas que precisam ser contrapostas para que não se juntem ao coro daqueles que chamo de “Profetas do Armagedom”, isto é, um bando de anunciadores do fim do mundo que veem destruição em tudo porque ser contra tudo está na moda, dá Ibope e deixa o sujeito bem na self. O “calcanhar de Aquiles” do processo do trabalho é a execução, e assim será enquanto as modificações legislativas não atacarem o problema na origem. A origem do gargalo tem três culpados: uma enxurrada de recursos desnecessários; juízes preguiçosos e sem conhecimento de execução; e advogados interessados em que essa enxurrada de recursos fique nas mãos de juízes preguiçosos e sem conhecimento de execução. A reforma não tem nada a ver com isso.

Para não cair na esparrela dos argumentos que condeno nos outros, examino os fundamentos do articulista na mesma ordem em que construiu o seu raciocínio.

Responsabilidade solidária & grupo econômico
No artigo foi dito que embora a responsabilidade solidária do grupo econômico tenha sido mantida, o novo §3° do artigo 2º da CLT exige a “demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.”. Não há novidade alguma. Doutrina e jurisprudência já ampliaram o conceito de grupo econômico que está no artigo 2º, §2°, da CLT. Fala-se, ali, em grupo vertical, isto é, aquele em que uma empresa-mãe (holding), situada do topo da pirâmide, interfere diretamente no controle e na administração das demais.

Há mais de trinta anos os juízes do trabalho falam em dois outros tipos de grupo econômico: o familiar ou de fato e o horizontal ou por derivação. No primeiro, presume-se o interesse comum de todos os partícipes do negócio quando há identidade de sócios ou familiares, ainda que o grupo não tenha coligação estrutural formalizada. No segundo (horizontal ou por derivação), presume-se a existência do grupo se uma empresa se insere na cadeia produtiva de outra de tal modo que o objetivo social de uma não pode ser alcançado senão com o consórcio das demais.

Dou exemplo: imagine-se que uma empresa produza chocolate em pó. Para produzi-lo, precisa de cacau in natura que tem de ser trazido da roça e acondicionado em silos até que seja manufaturado. Depois disso, precisa ser industrializado, transformado em pó, embalado e novamente acondicionado em lugar seguro e salubre até ser entregue ao comprador. Para que isso seja possível, essa empresa precisa de caminhões para o transporte do cacau, silos para a armazenagem e embalagens para o seu acondicionamento. Produzido o chocolate, o produto precisa ser embalado e novamente enfiado em caminhões para distribuição até os pontos de venda. Essas atividades formam uma cadeia produtiva da empresa que produz chocolate em pó. Essa empresa pode limitar-se a produzir chocolate em pó e contratar terceiros que se ocupem de todo o resto (transporte, armazenamento, distribuição), como pode constituir diversas empresas que a ajudem a trazer o cacau do pé e entregar o chocolate em pó na gôndola dos supermercados.

Se decide que é mais barato e lhe dá maior autonomia montar essas empresas, todas elas integram uma hipotética cadeia produtiva e formam grupo econômico horizontal ou por derivação, ainda que sejam autônomas e financeiramente independentes entre si. O ônus de provar que essas empresas formam uma cadeia produtiva e, por isso, grupo por derivação, sempre foi do empregado. Não é culpa da reforma. Quanto ao argumento de que essa dificuldade de prova será muito bem explorada pelo devedor que quer procrastinar, remeto o leitor às minhas três conclusões sobre a morosidade da execução trabalhista: recursos demais, juízes preguiçosos, advogados interessados em que os recursos caiam nas mãos dos juízes preguiçosos.

Responsabilização do sócio retirante
O articulista culpa a reforma quando diz que a partir dela o sócio que se retira da sociedade somente responde subsidiariamente pelas dívidas em até dois anos depois da baixa no contrato social (CLT, artigo 10-A). Outra vez a reforma está pagando uma dívida que não contraiu. Toda essa cadeia de responsabilidades está expressamente prevista nos artigos 1003 e 1032 do Código Civil de 2002. O ônus da prova dos fatos que permitiriam a responsabilização solidária em vez da subsidiária sempre coube a quem alega (CLT, artigos 787 e 818).  No caso, o empregado. A reforma não tem nada a ver com isso.

Sucessão de empregadores
O autor do artigo diz que por culpa da reforma a responsabilidade pelos débitos para com os empregados, inclusive aqueles contraídos ao tempo em que esses empregados trabalhavam para a empresa anterior, será da empresa sucessora, sem possibilidade de responsabilização da sucedida, exceto se se provar fraude na venda do negócio. No direito do trabalho, se há fusão, cisão parcial, incorporação ou cessão parcial de ativos de empresas, as duas empresas (a fundida, incorporada ou cedida e a adquirente) respondem por suas dívidas na medida em que as contraíram. Se há sucessão, a sucedida desaparece e a sucessora toma o seu lugar no mundo jurídico com todos os ônus e bônus. Nos casos de fraude na transmissão do negócio ambas respondem solidariamente. Sempre foi assim no direito do trabalho.

O que a maioria dos advogados não percebe é a questão da sucessão. Para que haja sucessão no direito do trabalho dois requisitos são imprescindíveis: (1º) a atividade de uma empresa tem de passar das mãos de um para as de outro empresário, no todo ou em parte; (2º) os contratos de trabalho dos empregados da antiga empresa têm de continuar com a nova empresa, sem qualquer interrupção. Esses dois requisitos têm de existir ao mesmo tempo. Se existir um e não existir o outro, não há sucessão. Se a atividade de uma empresa é transferida para outra mas os empregados da empresa antiga não continuam trabalhando para a nova, não há sucessão. Esses empregados têm de buscar seus direitos junto à antiga empresa ou a seus sócios. Se a atividade da antiga empresa não foi transferida para a nova empresa, pouco importa se os empregados da antiga empresa continuaram ou não trabalhando para a nova. Não haverá sucessão, mas novos contratos de trabalho celebrados com o novo empregador.

Um exemplo talvez calhe.

Imaginem que num ponto comercial um empresário tenha se estabelecido com um motel. Depois de certo tempo, esse empresário decide deixar o ponto e vende o prédio para um pastor evangélico, que monta ali uma igreja. Nunca haverá ali sucessão trabalhista entre a antiga empresa (motel) e a nova empresa (igreja) porque a empresa (isto é, a atividade do empresário) de um (o motel) é inteiramente distinta da outra (a igreja).  Mesmo que os empregados do antigo motel tenham passado a trabalhar para a igreja não haverá sucessão porque a atividade não é a mesma. Os empregados do antigo motel devem reclamar seus direitos dos sócios do antigo motel e não dos pastores evangélicos. Para os empregados do antigo motel que passarem a trabalhar na igreja como empregados haverá um novo contrato de trabalho porque os antigos contratos de trabalho se encerraram com o fechamento do motel.

Continuemos no exemplo. Digamos que os donos daquele antigo motel tenham vendido o ponto e os novos empresários tenham decidido aproveitar a estrutura do negócio e o fundo de comércio e montado ali um outro motel. Se os empregados do antigo motel continuarem trabalhando para o novo motel haverá sucessão porque a atividade do antigo empresário (motel) passou de um para outro empresário e os contratos de trabalho dos empregados do antigo motel não foram interrompidos com a criação do novo motel. Mas, se os empregados do antigo motel não passarem a trabalhar para o novo motel não haverá sucessão trabalhista porque embora a atividade seja a mesma (motel), os contratos de trabalho sofreram solução de continuidade, isto é, foram interrompidos. Esses empregados nada poderão reclamar dos sócios do novo motel, mas apenas dos sócios do motel antigo porque os seus contratos de trabalho se encerraram com a venda do estabelecimento, e eles, empregados do antigo motel, não continuaram trabalhando para o novo empresário, embora a atividade da empresa antiga (motel) tenha continuado a mesma (motel). Somente haveria sucessão trabalhista se no mesmo ponto comercial um motel (atividade) fosse sucedido por outro motel e se os empregados do antigo motel tivessem passado a trabalhar para o novo motel, sem qualquer interrupção nos contratos de trabalho. O que a reforma tem a ver com isso?

Prescrição intercorrente
O autor diz que a prescrição intercorrente é inaplicável no processo do trabalho. Há controvérsia sobre isso. A reforma nada trouxe de novo quando disse que a prescrição poderá ser pronunciada de ofício pelo juiz ou tribunal em qualquer grau de jurisdição. Isso está na Lei 11.280 desde 2006 e vem sendo aplicada nos tribunais. A Súmula 327 do STF a admite; o TST, não. O artigo 884, §1º, da CLT, ao dizer que o devedor pode alegar prescrição em seus embargos está, obviamente, se referindo à intercorrente porque a outra, ordinária, tem natureza jurídica de exceção substancial e deve ser arguida com a defesa. A Lei 6.830/80, que regula as execuções fiscais, aplica-se ao processo do trabalho. Seu artigo 40 diz que o juiz suspenderá o curso da execução enquanto não for localizado o devedor ou não forem encontrados bens suficientes para a garantia do crédito, suspendendo a prescrição. Se, dentro de um ano, não forem encontrados bens ou localizado o devedor, o juiz poderá decretar de ofício a prescrição. O prazo da prescrição é o mesmo da ação. Logo, como toda ação trabalhista prescreve em dois anos, se da decisão do juiz do trabalho que ordenar o arquivamento dos autos decorrerem dois anos, a prescrição intercorrente poderá ser declarada de ofício. Nada disso é mérito ou culpa da reforma.

Desconsideração da Personalidade Jurídica
Em relação à desconsideração da personalidade jurídica o advogado disse que “para a sua efetivação será imprescindível a instauração de um incidente, que suspenderá o processo e seu acolhimento, na fase de execução, desafiará Agravo de Petição, independentemente de garantia do juízo (adição do artigo 855-A na CLT). Por conseguinte, com a nova disciplina, a possibilidade real de se “levantar o véu” e atingir os bens particulares dos sócios, em vez dos bens da sociedade, será consideravelmente adiada e dificultada.”

Tudo isso que o articulista vê de ruim está nos artigos 133 a  137 do novo Código de Processo Civil. A reforma apenas trouxe para dentro da CLT um mecanismo exógeno e perfeitamente aplicável ao processo do trabalho para evitar discussões estéreis sobre se o instituto se aplicaria ou não ao direito do trabalho.

Execução de ofício
O articulista também diz que “Uma das grandes diferenças entre a execução trabalhista e a execução civil também desmorona. Tradicionalmente, a execução civil depende de requerimento expresso do credor e a execução trabalhista prescinde desse requisito, podendo ser iniciada de forma automática pelo próprio juiz. Não mais. A nova redação do artigo 878 da CLT deixa claro que “a execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado”.

O juiz do trabalho nunca esteve autorizado a promover de ofício a execução. O artigo 878, da CLT, deixava essa iniciativa no campo da potestade do juiz, tanto que diz que “a execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior”. O “artigo anterior” a que se refere o artigo 878 é o 877-A, que diz ser “competente para a execução do título executivo extrajudicial o juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria”. Em nenhum momento o artigo 878 da CLT diz que cabe ao juiz do trabalho iniciar a execução. Isso sempre coube às partes interessadas ou ao Ministério Público quando tiver de intervir no feito. Mas, uma vez iniciada, aí sim o juiz do trabalho deve impulsioná-la de ofício. A reforma nada mais fez que aclarar isso e dizer, textualmente, que o juiz do trabalho deve iniciar a execução de ofício quando o trabalhador ou a empresa estiverem litigando sem advogados. Trata-se de norma protetiva do empregado que litiga sem assistência.

Onde está o alegado prejuízo?

Atualização de créditos
Por fim, o ensaísta diz que “A atualização dos créditos decorrentes da condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil (inclusão do §7º no artigo 879 da CLT). Essa mudança indubitavelmente beneficiará os devedores de créditos trabalhistas, visto que é um índice infinitamente menor que os índices inflacionários (IPCA e IGPM) tradicionalmente utilizados, além de desestimular a vontade conciliatória do empregador”.

A atualização dos créditos trabalhistas sempre observou as regras da Lei 8.177/91. Sobre essa questão de aplicação de outros índices que não seja a TR, o Supremo Tribunal Federal já disse que o IPCA-E não se aplica. As coisas estão neste pé: o Pleno do TST, dando interpretação conforme ao artigo 39 da Lei 8.177/91, chegou a decidir que os créditos trabalhistas deviam ser atualizados com base na variação do IPCA-E, do IBGE, e não na TRD (taxa referencial diária). Em diversos julgados precedentes, o STF dissera que a atualização monetária não era lucro capiendo (fonte de lucro), mas recomposição do valor legal da moeda corrompido pela inflação, e deveria repor o crédito na exata proporção da perda, sob pena de se permitir o enriquecimento indevido do devedor, o que não seria possível com a aplicação da TRD. O próprio STF, contudo, em liminar do ministro Dias Toffoli, acolheu ação ajuizada pela Febraban e suspendeu a decisão do TST de substituir a TRD pelo IPCA-E. Não há que se falar, portanto, em corrigir créditos trabalhistas por outro índice que não seja a TR.

Outra vez a reforma paga pelo que não fez.

O Armagedom
Em conclusão, o articulista diz:

“Com todas essas alterações, é inevitável profetizar que a expressão “ganhei, mas não levei” será ainda mais escutada nos foros trabalhistas. Se, hoje, há a dúvida entre os empregadores se compensa (economicamente) infringir a lei e não pagar no momento correto para pagar, depois de alguns meses, de forma parcelada, em uma conciliação na Justiça do Trabalho; agora, essa conclusão é inexoravelmente afirmativa”

Respondo com Voltaire:

“Não concordo com nenhuma das palavras que você diz, mas defenderei até à morte o seu direito de dizê-las.”