Em defesa de Kant: o tribunal da razão e a originalidade do Direito brasileiro

A originalidade do direito brasileiro não pode ser atribuída a um breque na filosofia da consciência, ao kantismo[1], mas à metafísica.  A filosofia tradicional limitava a razão a encontrar os meios para descrever a ordem de regularidade do mundo (como a virtude ideal para a vida pública)[2]. Só nesse contexto fazia sentido considerá-la com pretexto de validade universal, nas palavras de Streck: “como fonte iluminadora” de tudo o que possa ser afirmado sobre a realidade”[3]. Conforme bem acentuado por Radbruch[4], Kant inverteu a ordem ao demonstrar que a razão não é um arsenal de conhecimentos conclusos, mas o ponto de partida para perguntas. Com isso alçava a razão a juiz do próprio tribunal, destituindo-a da função de imperador.

Kant inverteu a ordem das coisas, por isso instaurou um novo “paradigma” (para usar um modismo já velho de Kuhn) ou uma nova “forma de vida” (Wittgeistein). Focar a razão no fim/objeto, como pretendiam seus antecessores, não é decisivo, pois somos regidos por inclinações. O dado empírico fornece a máxima (não devo mentir, considerada a situação “x”). A regra é arbitrária, pois, privada, criada pelo sujeito visando seus próprios interesses. Sua universalização, contudo, ainda na mente do sujeito, permite a criação de imperativo categórico: se todos não devem mentir, então não devo mentir. Depois do dever autoimposto pelo legislador, não há espaço para nova deliberação. Ao contrário de Sócrates, Kant não está disposto a um novo debate, a depender da envergadura intelectual do desafiante.

Ainda para Kant: a regra universal não é um dado, mas construída a partir de fato real e da subsequente máxima. Isso foi o bastante para dizimar o já decrépito direito natural, cuja universalidade pressupõe a falta de referência a um dado material prévio. Por decorrência, deixou sem sustentabilidade filosofias do direito apologéticas de princípio-guia externo ao direito, como a lógica, a história do povo ou a dos institutos jurídicos, também com pretensão universal. Com razão Radbruch: o golpe fatal no direito natural e suas vertentes não foi dado por nenhum jurista, mas por Kant[5]. Apenas a categoria do direito justo, jurídico, tem validade universal, e não qualquer de suas aplicações.

No direito, o processo de criação do dever incondicional é o mesmo. Segundo Kant, cuja noção de liberdade é transcendental, o ato de legislar decorre da autoimposição do dever, tal como ocorre na lei moral. A armadura teórica de Kant é que o legislador também se submete às leis racionais que cria, logo, só legisla bem (leis universais, por excelência)[6]; quanto aos súditos, não há como temer leis obrigatórias ao legislador. Publicada a lei, contudo, sobressaem as diferenças: o cumprimento do direito depende tão somente da exterioridade da ação (imputação), em detrimento da moral, que depende da adesão à lei. Não há, todavia, faculdade para desobedecer a lei ou possibilidade de submeter a racionalidade da lei ao império da razão. Espaço algum é concedido a nova deliberação[7]. 

Se Kant adere à tese das fontes sociais (convencionalismo), imanente ao positivismo jurídico, o descumprimento da lei pelo julgador não decorre dessa corrente de pensamento. A propósito, positivista algum admitiu a tese da desobediência legal com amparo na razão. Para Hart, que adota a perspectiva do observador interno, e seus incontáveis seguidores, não faz qualquer sentido a afirmação, pois sua teoria descritiva tem como foco as diferentes maneiras com que o direito é utilizado para controlar, orientar e planejar a vida dentro e fora dos tribunais. Joseph Raz explicita esse caráter diretivo do comando, pela noção de substituição da razão da regra legal (preemption): a lei não é apenas uma razão para comportar-se de acordo com ela, mas exclui outras razões conflitantes, ainda que moralmente justificáveis[8]. Mesmo Kelsen, que descreve o ordenamento não só em repouso (estática), mas na dinâmica (na aplicação), não abona a desobediência. Embora o juiz crie direito, cuja invalidade só pode ser retirada do sistema por fonte autorregulada, há pretensão mínima de eficácia da regra de conduta[9].

No fim não dá no mesmo? Não seria apenas divergência de foco, de ponto de partida? Para os hermeneutas, o juiz desobedece a lei porque se acha um iluminado; para os positivistas, porque contrariou regra jurídica. Para Michael Moore, que se desafiou a interpretar a interpretação, o foco hermeneuta implica a apropriação da personalidade do jurista, por roubar-lhe o referencial. Concluiu com a anedota do médico que iria dar entrevista sobre erro do colega de profissão na TV. Antes, um popular é entrevistado, e atribui a causa da morte ao egoísmo do especialista, por olhar o próprio umbigo em vez da cartilha. Quando chegou a vez do entrevistado, foi advertido pelo jornalista: jogaram lama nos seus bisturis[10].