Regime de dano moral da reforma trabalhista não traz segurança jurídica

A chamada "reforma trabalhista" trazida pela lei 13.467/2017 trouxe diversas modificações na Consolidação das Leis do Trabalho a serem aplicadas em um futuro próximo, dentre elas, a inserção de um título inteiramente dedicado ao chamado "dano extrapatrimonial" (Título II-A).

Cumpre esclarecer que o "dano extrapatrimonial" é aquele que advém de relações não patrimoniais, ou seja, advém de relações existenciais e de direitos de personalidade nos permitindo concluir que é sinônimo do tão conhecido "dano moral".

O "dano moral", portanto, significa a reparação indenizatória a ser paga àquele que teve algum direito de personalidade violado. Esta é a definição atual de dano moral, inclusive como tese assentada do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 506.437, sendo descabido falar em necessidade de dissabor, sofrimento ou abalos outros. Violado um direito de personalidade, devido é o dano moral.

A definição de "direitos da personalidade" não está totalmente prevista em lei e nem poderia! Os direitos de personalidade são todos aqueles que tenham relação com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e que possibilite seu exercício de forma plena.

Neste ponto, é elucidativo o teor do Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil sobre o rol de direitos da personalidade: "Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no artigo 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação".

É deste racional que decorrem conclusões como: possibilidade de cumular dano moral com dano material (são danos de naturezas diversas), ou ainda, cumular dano moral com dano moral (desde que atingidos bens jurídicos distintos como no caso da súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça) cada qual com seu valor respectivo.

A questão sobre o cálculo da indenização do dano moral enseja grandes debates. É fato que há uma dificuldade enorme em estabelecer o quanto vale um direito de personalidade violado. Um juiz no caso concreto deve estar atento para, de um lado, reparar o direito violado, e de outro lado, não fazer com que isso represente uma forma de enriquecimento sem causa.

Contudo, vale anotar que o Supremo Tribunal Federal aboliu do sistema jurídico brasileiro o chamado “dano moral tarifado”, ou seja, aquela indenização já prevista em lei para determinada violação. No julgamento da ADPF 130/DF o Supremo Tribunal Federal rechaçou o “dano moral tarifado” previsto na então “lei de imprensa” por considerar que a Constituição Federal não estabelece este limite. A “lei de imprensa” então não fora recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Em linha oposta ao quanto já exposto acerca do dano moral, a reforma trabalhista pretende alterar dois aspectos fundamentais do dano moral: o texto pretende estabelecer um rol taxativo de bens jurídicos tutelados que, se violados ensejariam o dano moral e, também, estabelecer o dano moral tarifado.

Com relação ao rol taxativo de bens tutelados, os artigos 223-C e 223-D que compõem o Título II-A a ser inserido pela lei 13.467/2017, enumera os mesmos tanto para a pessoa física quanto para a pessoa jurídica.

Muito embora o artigo 223-B defina como causa de dano extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a “esfera moral ou existencial” da pessoa física ou jurídica, fato é que o texto, em uma tentativa de interpretação autêntica, tenta definir quais são os bens que formam esta “esfera moral ou existencial” (sendo certo que o melhor texto seria e/ou já que podemos ter violações de ambas e ao mesmo tempo).

Esta tentativa não deve prevalecer. Os motivos ensejadores do dano moral não são objeto de um rol taxativo, devendo ser interpretados de maneira ampliativa.

Ao seu turno, o parágrafo 1º do artigo 223-G estabelece que o juízo possa arbitrar a indenização considerando multiplicadores a serem aplicados ao último salário do ofendido (variando entre um e cinquenta vezes).

Estabelecer o dano moral de maneira tarifada pode levar a resultados absurdos posto que o caso concreto será completamente descartado. Mesmo que tais multiplicadores de salários seja resultado de uma interpretação sobre a gravidade da ofensa, se esta for gravíssima ensejará somente uma indenização equivalente a cinquenta salários. Um trabalhador que ganhe quatrocentos reais por mês, mesmo que perca todos os seus membros locomotores na relação de trabalho, a indenização estará limitada a vinte mil reais.

O caso concreto deve ser respeitado acima de tudo sob pena de não proteger de maneira eficiente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A vedação da proteção insuficiente é outro vetor interpretativo dos direitos fundamentais.

O Superior Tribunal de Justiça fixou um método bifásico para o cálculo do dano moral. Na primeira arbitra-se o valor básico de indenização, considerando os interesses tutelados e precedentes judiciais. Já na segunda fase, fixa-se a indenização em definitivo ajustando o valor básico às circunstâncias do caso (Recurso Especial 1.152.541/RS).

Esta interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de eliminar o dano moral tarifado bem como eliminar a possibilidade de arbitrar um valor dissonante do caso concreto (que poderia ensejar enriquecimento sem causa e/ou proteção deficiente).

Infelizmente não é a postura da reforma trabalhista. De fato, o "dano moral" é pedido recorrente na Justiça do Trabalho. Há certa banalização do pedido de dano moral, o que não se nega. Porém, estabelecer critérios como os expostos acima (hipóteses ensejadoras e forma de cálculo tarifada) é negar a própria importância em tutelar o princípio da dignidade da pessoa humana. A segurança jurídica deverá ser buscada atingindo a causa dos danos morais e não limitar sua aplicação.

Neste sentido, é esperado que a Justiça do Trabalho continue a aplicar o dano moral sem considerar um rol taxativo (talvez se apoiando no artigo 223-B em interpretação conforme a constituição) e fatalmente afastar a incidência do dano moral tarifado por inconstitucionalidade. Não há como afirmar que a reforma trouxe segurança jurídica a este ponto e resta saber quanto tempo levará para que empregados e empregadores tenham uma resposta definitiva.