Governo tem mais de R$ 800 bilhões em discussões fiscais no STJ e no Supremo

A Fazenda Nacional considera a possibilidade de derrota no Supremo Tribunal Federal em processos que equivalem a R$ 732,2 bilhões. A cifra corresponde à estimativa de impacto num cenário de “derrota possível” em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo tribunal. A estimativa está no projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias aprovado nesta quinta-feira (13/7) pelo Congresso.

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No Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de impacto, em caso de derrota em todas as teses, é de R$ 87,27 bilhões. Esses valores consideram apenas os processos em que a União, diretamente, é ré.

Segundo o estudo, há hoje 147 temas tributários de interesse da União com repercussão geral reconhecida, mas ainda não julgados. O levantamento é feito pela Secretaria do Tesouro Nacional com assessoria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

“A probabilidade de perda da maioria absoluta dos casos é remota”, diz o texto enviado pela União ao Congresso. A mensagem consta do Anexo V do projeto de LDO 2017, dedicado aos riscos fiscais. O governo explica que, com base na Portaria 40/2015 da Advocacia-Geral da União, tem de classificar os processos em que é ré de acordo com a possibilidade de ganhar ou perder.

Ao Legislativo, deve informar todos os casos em que considera derrota possível ou provável, mas deve classificar todos os casos que discutem mais de R$ 1 bilhão como derrota possível. O método das contas é questionado por especialistas. A Fazenda costuma considerar que as derrotas levarão todos os contribuintes que têm direito a cobrá-los no Judiciário, ganharão os processos e receberão o equivalente ao total do pedido, com juros e correção pelo teto do possível — o que infla o resultado das contas.

Derrota certa
O caso que mais pesa no bolso do governo é a derrota na discussão da constitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A PGFN defendia a tese de que o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor deve integrar o faturamento bruto e, portanto, compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Mas o Plenário do STF declarou a tese inconstitucional, em julgamento de março deste ano. Agora a Fazenda pede a modulação dos efeitos da decisão.

De acordo com os cálculos da Receita Federal, a decisão do STF resultará na devolução de R$ 250,2 bilhões a contribuintes, além de uma renúncia na arrecadação de R$ 101 bilhões para valores apurados entre 2002 e 2016.

Vitória quase certa
Mas as derrotas da Fazenda são improváveis, dada a taxa de sucesso das teses fiscais no Supremo. Por exemplo: a PGFN trata como “derrota possível” a discussão sobre a constitucionalidade de cobrança de PIS e Cofins de instituições financeiras.

A tese pode resultar em perdas de R$ 135,6 bilhões, mas todos os oito votos proferidos até agora foram a favor da Fazenda. Faltam votar os ministros Marco Aurélio, que pediu vista, e Celso de Melo, além da presidente do STF, ministra Cármen Lúcia.

Outro recurso relevante para o erário federal é o da cobrança de PIS e Cofins de prestadoras de serviços. A Fazenda já ganhou a causa, mas aguarda julgamento de embargos de declaração para que a decisão transite em julgado. A tese representa R$ 90,23 bilhões para a União.

Do zero
No STJ, os processos relevantes informados ao Congresso ainda não começaram a ser julgados. O mais caro é a definição do conceito de insumo para saber o que pode ser abatido do valor do PIS e da Cofins. Segundo a PGFN, caso a União saia derrotada, vai “perder” R$ 50 bilhões “apenas em 2015”.

A discussão é importante tanto do ponto de vista tributário quanto do industrial. Em português, insumo é tudo aquilo usado no processo de produção de um bem ou necessário para prestação de um serviço e que integra o produto final. Em Direito, depende do que está escrito na lei.

Empresas reclamam de que certos bens e serviços, embora necessários para o produto que elas vendem, são proibidos pela Receita de ser incluídos na lista de insumos que dão direito a abatimento de PIS e Cofins. A explicação do Fisco é que esses insumos não aparecem diretamente nos bens e serviços.

A tese preocupa o Fisco porque, caso aceita, resultará em reduções nos preços de ICMS e IPI, por exemplo, por causa do princípio da não cumulatividade. A 1ª Seção do STJ já reconheceu o direito a crédito de ICMS na compra de energia elétrica transformada em pulsos eletromagnéticos pelas concessionárias de telefonia móvel, por exemplo.

Mas já houve também a definição de que a construção civil não pode ser creditada no ICMS dos gastos com insumos comprados em outros estados. Portanto, ainda está pendente de discussão judicial uma definição ampla, e não feita caso a caso, do que é ou não insumo para efeitos de creditamento de PIS e Cofins.

Clique aqui para ler o Anexo de Riscos Fiscais da LDO 2017.