Interessante questão foi decidida pela 4ª Turma Julgadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, e que diz respeito ao direito da parte litigante de produzir a prova pericial, quando discute seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade, ou de periculosidade.
A decisão unânime, no processo 0000901-18.2015.5.02.0080, cuja relatora foi a desembargadora Maria Isabel Cueva Moraes, foi no sentido de anular o processo desde o indeferimento da prova pericial requerida pelo reclamante, para demonstrar a existência de condições insalubres e perigosas no seu local de trabalho, sob o fundamento de que ocorreu cerceamento de defesa, tendo havido irresignação oportuna pelo autor. Anulado o processo desde então, garantiu a turma julgadora o direito do reclamante de produzir a prova em questão, com novo julgamento do feito.
E a obrigatoriedade do deferimento da prova pericial requerida decorre do texto do artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, que garante à parte o direito de produção da prova, não sendo facultado ao juiz da causa indeferi-la apenas por convicções pessoais.
Com efeito, assim dispõe o parágrafo 2º deste dispositivo legal: “Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho”.
No mesmo sentido posiciona-se o Tribunal Superior do Trabalho, como decorre da Orientação Jurisprudencial nº 278 da SBDI-I: “OJ 278. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003) A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova”.
Ressalte-se do texto legal e deste entendimento jurisprudencial a obrigatoriedade da realização da perícia, como regra geral, no debate sobre insalubridade e periculosidade, só não se realizando a prova nos casos de desativação do estabelecimento, ou do local específico em que o reclamante havia trabalhado.
Mas há outras situações, como às vezes os autos revelam, e que a nosso ver determinam a dispensa da realização da prova pericial. Exemplificativamente temos s situação em que o reclamante aponta na petição inicial um determinado local de prestação de serviços e em depoimento nega aquele fato, afirmando ter trabalhado em outro local.
Neste caso, estando a sentença limitada aos fatos trazidos na petição inicial e revelando-se outro o local de trabalho, de nada servirá constatar a insalubridade no local apontado, já que o reclamante confessou que ali não trabalhou, resultando desde logo improcedente o pedido. O mesmo ocorre quando embora o reclamante afirme em depoimento ter trabalhado no local do estabelecimento apontado na petição inicial, a prova oral é francamente contrária, evidenciando que ele ali jamais trabalho.
Estas são apenas duas hipóteses que indicam ao juiz da causa o indeferimento da produção de prova pericial, pois apenas iria onerar o processo, já que forçosamente a decisão será pela rejeição do pedido de adicional em debate. A regra geral, contudo, impõe a realização da perícia, como resulta do caso concreto examinado, bem como do texto legal e da jurisprudência consolidada, não podendo o juiz da causa impedir a realização da prova por convicções pessoais, o que caracteriza nulidade processual por cerceamento de defesa.
Em síntese, a obrigação do juiz determinar a realização da prova pericial, que deriva do texto legal, refere-se à questão técnica, isto sé, saber se o trabalho em determinadas condições e em determinado local significa trabalho insalubre ou perigoso e, portanto, determina o pagamento do respectivo adicional previsto legalmente.
Já a questão de fato, relativa ao exato local e condições em que o reclamante trabalhou, é matéria de prova nos autos, mormente quando alterados os fatos ocorridos na vigência do contrato de trabalho e no momento da colheita da prova técnica.
Por fim, como visto, este último fato é que pode determinar validamente eventual não realização da prova pericial, diante da incontroversa prova das condições fáticas de trabalho, pois a prova técnica há de ser produzida em razão do que resulta do processo e não diante da simples convicção pessoal do juízo.