Quando jogo é jogo e treino é treino: a questão do jogo processual penal

A aposta que eu faço — e você não precisa fazer — é aproveitar para suscitar o quanto você, como jogador (juiz, MP, defensor, delegado, acusado etc.), tem de intuitivo (inerente à sua capacidade pessoal), com a possibilidade de melhor preparação para um jogo processual. Aliás, em qualquer jogo dinâmico de informação incompleta, quanto mais você conhecer dos jogadores, das regras, das recompensas, das táticas e estratégias, melhor poderá gerenciar o risco processual. O interesse renovado por essa abordagem é evidência da ausência de efetividade descritiva da Teoria do Processo Penal Baunilha (aqui), denominação que evoca um sabor uniforme, sem nuances, desprovido da análise e consideração do impacto humano decorrente da interação, além de desconsiderar a possibilidade de alguém estar jogando sujo.

A maioria dos jogadores é amadora e não consegue perceber a dimensão da preparação. Isso pode ser um ganho para você. Quanto mais amadores você for enfrentar, melhor condição terá para “deitar e rolar”, no limite ético de cada um, dada a possibilidade de manipulação. Mas jogar contra gente muito ruim pode ser um problema, porque ultrapassa o limite de expectativa racional. E isso pode nos pegar no contrapé.

Ao final deste artigo (e, se possível, do Guia do Processo conforme a Teoria dos Jogos) você poderá continuar xingando ou mesmo ficar desapontado com o juiz, o membro do Ministério Público, defensor ou delegado, denominados amplamente como “jogadores”. O diferencial é que você poderá entender que grande parte não opera de má-fé. Na maioria das vezes, são jogadores amadores e incapazes de compreender a dimensão da tarefa processual. Certa parcela dos maus jogadores aponta a falta de sorte, o juiz, o adversário, a testemunha como o fator decisivo do resultado, incapaz de perceber os desafios de interação e variáveis a serem considerados em sua performance. A mediocridade dos jogadores faz com que se deva customizar a estratégia/tática. Perdidos em devaneios autossuficientes, alheiam-se à condição de que o processo penal real é uma interação de agentes humanos, situados no tempo e espaço, com infinitas variáveis. O resultado de um processo penal, até porque pode ocorrer em diversas instâncias, é o da ordem do probabilístico. Para o amador, a leitura do artigo ou do livro não fará sentido. Acredita que se preparar dá muito trabalho, seria perda de tempo, já que funcionou em outros processos e, eventualmente, saiu-se bem. Pode ser.

Usain Bolt ganhou medalhas de ouro em três Olimpíadas, enquanto Michel Phelps levou 23 medalhas. A competição acontece em um período especifico. Não ficam eles no sofá aguardando as Olimpíadas a cada quatro anos. Há um longo período de preparação, treinamento, até o grande dia. Os cuidados são de diversas ordens, desde alimentação até vestimenta. Jogadores profissionais em qualquer atividade de competição — futebol, boxe, xadrez, atletismo — sabem que treino é treino e jogo é jogo. Alguns não gostam de treinar, justamente porque pensam que é a subtração do tempo disponível em que poderiam estar fazendo outra coisa. Mas o foco, a elaboração de táticas e estratégias é condição de possibilidade para resultados vitoriosos. No futebol a mesma coisa, inclusive com a exigência, nos clubes profissionais, de concentração (os jogadores dormem na véspera do jogo). Em todas as modalidades, fatores podem contribuir para o desempenho, ou prejudicá-lo. Por que no jogo processual penal seria diferente? Messi ou Neymar com dor de dente, unha encravada ou com a mãe acidentada, por certo, não estarão tão focados na partida, como se estivessem em situações normais. São tantas as variáveis que o gerenciamento dos riscos é uma atividade corriqueira nas ditas equipes técnicas.

Além do custo com livros, precisarei que você invista tempo e disposição para novas aberturas cognitivas. O leitor pode, claro, continuar arriscando, ganhar na sorte, na emoção, principalmente quando enfrenta amadores. Mas vai que seu oponente seja profissional e, de uma hora para outra, percebe que você não tem condições de entender as jogadas. Aí entra em cena o pânico. Os leitores dos textos que proponho sobre Teoria dos Jogos se dão conta de que sempre jogaram, mas nunca tinham percebido que há gente e teorias que estudam o modo como se interage (joga). Daí que se pode verificar o quanto compreender a “racionalidade” da Teoria dos Jogos poderá melhorar o seu desempenho.

O dispositivo do processo penal é da ordem da incerteza, com fatores imponderáveis. Mas a antecipação de expectativas de comportamento é possível com certa articulação teórica, no caso, pela Teoria dos Jogos, dado que o fator da interação é decisivo para o resultado.

Em resumo, o processo penal é o dispositivo democrático pelo qual a interação da normatividade opera a partir de sujeitos — que ocupam lugares e funções próprias —, regulamentado ou reconhecido pelo Estado, em contexto situado no tempo e espaço, capaz de promover a resposta estatal diante de uma possível violação de conduta proibida. Articula-se, portanto, a partir da normatividade genérica, abstrata e única, típica dos ordenamentos jurídicos, com o suporte nos jogadores, entendidos lato sensu, em duas perspectivas — ainda que indique os julgadores como jogadores lato sensu, para fins de compreensão, importa estabelecer os lugares e funções no jogo processual: a) julgador: juiz, desembargadores, ministros; b) jogadores (acusação, assistente de acusação, defensor e acusado); c) estratégia de cada jogador (uso do resultado); d) tática das jogadas (movimentos de cada subjogo) e; e) recompensas/payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador com a estratégia e tática. A pretensão será a de adaptar — com significativas mudanças — a abordagem da Teoria dos Jogos para o campo do processo penal, e sua relevância se dá em razão do alto valor em jogo naquilo que parece trivial e corriqueiro para os agentes processuais que se acomodam para a próxima audiência: liberdade, vida e futuro de um sujeito que recebe o peso acusatório do aparelho estatal. Será, portanto, a partir da metáfora dos jogos que poderemos evidenciar uma certa lógica de atuação e ler o multifacetado processo penal brasileiro de maneira mais aproximada da realidade.