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Opinião

Discurso do leigo não deve prevalecer no processo penal

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A impunidade é uma realidade e traz a tona uma sensação de um Estado conivente, ineficiente em detrimento da impunidade dos poderosos que se enriquecem às custas de um povo sofrido, de uma desigualdade social enorme, de funcionários públicos com salários defasados e atrasados (claro que me reporto a mais de oitenta por cento do funcionalismo público que está vinculado diretamente ao poder executivo, o que não se aplica ao legislativo, judiciário e o Ministério Público que se impõe sobre sua autonomia funcional e suas benesses aos orçamentos dos Estados e da União para o auto custeio). Tal realidade (corrupção, impunidade, violência) não é nenhuma novidade, mas é algo que chega ao insuportável à nossa sucumbida população que vivencia em seu cotidiano desde sempre.

Através da função constitucional atribuída ao Ministério Público, ao aparelhamento da Polícia Federal, aos meios de comunicação, redes sociais, etc. à tecnologia como um todo, tem-se evidenciado fraudes, trazido à tona crimes de natureza contra a ordem econômica de estrondos estratosféricos que sempre ocorreu (por exemplo os “anões do orçamento” da década de noventa).

Em pensar que o presidente Fernando Collor sofreu impeachment por causa de uma “Fiat Elba” e um cheque cruzado para caixa dois de sua campanha a Presidência da República, tal caso deveria ter sido submetido ao extinto Juizado de Pequenas Causas, se comparado aos escândalos recentes.

Neste cenário (corrupção, violência, impunidade) surgem “mitos” de toda natureza.... Daqueles oportunistas que aproveitam da ausência de conhecimento técnico da população para se vangloriar e não porque dizer “surfar na onda” da crise instaurada em nosso Estado democrático de direito. Oportunismo também dos ativistas judiciais que a punição a todo custo é uma necessidade premente a demonstrar a eficiência repressiva do Estado em resposta à opinião pública e ao que a imprensa (também de opinião leiga, mas indutiva de pensamento populista) divulga nos diversos meios de comunicação.

Reporto aqui ao julgamento da Reclamação Constitucional, aviada pelo Partido dos Trabalhadores e reiterada pela Ordem dos Advogados do Brasil após a condução coercitiva do Reitor Jaime Arturo Ramirez e da Vice-Reitora Sandra Goulart Almeida, ambos da Universidade Federal de Minas Gerais.

O ministro Gilmar Mendes, (tanto criticado pela seletividade de suas decisões) proibiu as conduções coercitivas, antes dos preceitos processuais estabelecidos em lei. Simplesmente aplicou a lei, não foi nem além e nem aquém. Fez com que a lei seja respeitada. Se assim não o for será uma afronta ao Estado Democrático de Direito.

Por que dizemos isso? Pela simples razão: o processo penal é uma garantia constitucional que todo cidadão tem contra a pretensão punitiva estatal. O pior dos delinquentes, o facínora, todos, tem como garantia constitucional o devido processo legal. Assim como ensinou Luigi Ferrajoli em sua obra A democracia através dos direitos [1], onde o primeiro princípio a ser observado pelo Estado é o da estrita legalidade. O Estado jurisdicional, assim como o legislativo e o executivo estão vinculados, porque não subordinados ao dito princípio como garantia do Estado Democrático de Direito, ao ordenamento jurídico, que se fundamenta em lei. Lembrando o que Alexy[2] traduz, também pontuado por Baracho[3], que uma decisão fundamentada somente em princípio jurídico desprovido de uma base legal, é um nada jurídico, é uma decisão autoritária desprovida de fundamento jurídico-legal. E o devido processo penal legal constitucional, tanto ensinado por Jacinto Coutinho, Juarez Tavares, Juarez Cirino dos Santos, Aury Lopes Júnior, Leonardo Marinho, Flaviane Magalhães e tantos outros processualistas que parecem não pertencer ao acervo da biblioteca de alguns membros do judiciário e do Ministério Público.

O devido processo legal é constituído de técnicas processuais, devidamente ensinadas nas lições de Aroldo Plínio Gonçalves[4], discorridas e abrilhantadas pelo professor Ronaldo Brêtas em sua obra Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito[5]. Tais obras se tornam leitura obrigatória para o entendimento do assunto objeto da questão.

Especificamente sobre o ocorrido no plenário do STF da última sessão do ano de 2017, em 19/12/2017 a discordância entre dois de seus pares sobre a condução coercitiva, trouxe-nos uma reflexão sobre o assunto.

A condução coercitiva é um mecanismo processual penal para condução de pessoas por autoridades, independentemente de sua vontade, para prestar esclarecimentos, tomar depoimentos ou participar de ato processual que seja imprescindível a sua presença. Prevista no Código de Processo Penal e legislação correlata à natureza jurídica de procedimentos penais.

Pois bem, vamos à literalidade da lei.

Código de Processo Penal.
Artigo 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

Não restam dúvidas que existe uma necessidade anterior à condução coercitiva que traduz em se intimado pela autoridade não comparecer e ainda não justificar a ausência por um motivo justo, só aí será autorizada a condução coercitiva.

Ainda:

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Mais uma vez não restam dúvidas da necessidade da intimação prévia da testemunha e da condicionante do não comparecimento ou de não justificar a ausência, para então ser conduzida coercitivamente.

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Aplicado agora ao acusado do processo penal. Só será autorizada a condução coercitiva se o mesmo não atender a intimação ou qualquer outro ato que seja imprescindível a sua presença. Neste caso, nem se aplica a justificação da ausência, mas a imprescindibilidade da presença do acusado para o ato processual.

Por fim, dispõe o CPP.

Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.

Tal comando se refere a ausência do perito não comparecer sem justa causa onde lhe foi determinado, justificando a condução coercitiva.

Lei 9.099/95 - Juizados Especiais.
Art. 80. Nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.

Nos Juizados Especiais também existe a imprescindibilidade (motivação e fundamentação da decisão) requisito indispensável a autorizar a condução coercitiva.

Gilmar Mendes em sua decisão afirmou que "a condução coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em um ato ao qual o investigado não é obrigado a comparecer. Daí sua incompatibilidade com a Constituição Federal".

Embora a decisão assevera o que o texto processual dispõe, o que nos preocupa é a saga punitivista com o seguinte sentimento: se o entendimento é pelo fim da condução coercitiva (o que máxima vênia discordamos e não é o que está na decisão do ministro Gilmar Mendes), vão agora decretar a prisão temporária. É simplesmente a repressão pela repressão, a troca de abuso de direito pelo outro. Isso já foi evidenciado e publicado em entrevista ao UOL pelos presidentes da Associação dos Juízes Federais (Ajufe), Roberto Veloso; da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), José Robalinho Cavalcanti; e da Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (ADPF), Edvandir Paiva, do qual extraímos trecho a seguir[6]:

"A condução para o interrogatório se dava justamente para preservar a busca e a apreensão, além do interrogatório", disse Veloso. "É possível que o juiz seja obrigado a decretar a prisão temporária de investigados, quando uma condução coercitiva já resolveria a situação."

Para Cavalcanti, a decisão de Gilmar Mendes tem "bons argumentos", mas foi "equivocada". Segundo o presidente da ANPR, pode haver um prejuízo aos investigados. "Ao se tirar a condução coercitiva, não se vai diminuir o número de prisões, vai aumentar", disse.

Cavalcanti lembrou que a condução coercitiva para interrogatórios vinha sendo usada no contexto da coleta de provas e afirmou que o uso do procedimento por si só "é um fato raro."

Paiva também destacou a importância da medida como forma de garantir a coleta das provas durante operações policiais. "A gente entende que essa decisão tira um importante instrumento da investigação", disse o presidente da ADPF. "Os colegas, muitas vezes, deixavam de pedir a prisão temporária para pedir essa medida (condução coercitiva), que é menos gravosa. O que o pessoal vai fazer agora é pedir prisão temporária."

Enfim, os tempos estão sombrios. O ativismo judicial aproveita da opinião pública (leiga) e da informação indutiva da imprensa para extrair no fundo da alma o vingador que existem em alguns membros das instituições repressivas do estado e no sentimento da população. A crise se instaura por completo no Estado Democratico de Direito a partir do momento em que nossa Suprema Corte passa a querer atender os anseios da população leiga e a temer o que a imprensa formadora de opinião. Contudo, não nos renderemos!


1 FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político – Tradução de Alexander Araújo de Souza e outros. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

2 ALEXY, Robert. A teoria discursiva do direito. 2ª ed. São Paulo: Editora Forense, 2015.

3 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional. Aspectos Contemporâneos. Editora Forum. 2006.

4 GONÇALVES. Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. 2ª ed. Editora Del Rey – Belo Horizonte. 2012.

5 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito – 2ª ed., rev. ampl. – Belo Horizonte – Del Rey, 2012.

 é advogado criminalista. Mestre em Ciências Penais pela PUC Minas, Especialista em Direito Processual e em Gestão Pública, Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG.

Revista Consultor Jurídico, 31 de dezembro de 2017, 6h01

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