Conheça uma novidade de 2017: a Resolução CNMP 181 viola a isonomia

A esse respeito, na ADI 5.793, da Ordem dos Advogados do Brasil, em 19 de dezembro de 2017, prolatou-se despacho[2] no seguinte sentido: "Diante da informação amplamente noticiada de que, na 23º Sessão Ordinária de 2017 do CNMP, a norma ora impugnada foi modificada, acolhendo-se, supostamente, questionamentos veiculados nas ADIs 5790 e 5793, determino seja dada vista à autora para manifestação. Após, ante a potencial ofensa às competências do Congresso Nacional, entendo necessária e oportuna a oitiva da Câmara dos Deputados e do Senado da República, por meio de seus Presidentes. Por fim, ouça-se a Advogada-Geral da União e a Procuradora-Geral da República. Publique-se". Ao lado dessa ação direta de inconstitucionalidade tramita a ADI 5.790, da Associação dos Magistrados Brasileiros.

A par dessa discussão, a resolução segue de aplicação imediata, determinada liminarmente pelo Conselho Nacional do Ministério Público[3]: recentemente, o Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal decidiu pela não aplicação da Resolução 181, fato que ensejou instauração de reclamação para preservação da competência e da autoridade das decisões do conselho (CNMP), que determinou seu cumprimento imediato. Também o fizeram o Ministério Público de Minas Gerais e do Rio de Janeiro, ambos prejudicados diante da notícia de revogação de orientação similar. Nesse sentido, é de alta importância a modificação na resolução noticiada.

Contudo, é um aspecto que queremos pontuar na coluna de hoje. O Ministério Público do Paraná elaborou o Protocolo de Atuação 01/2017[4], em que esclarece o conteúdo da resolução e sua aplicação. O que se quer delinear é um ponto fundamental ali exposto: uma vez que a Resolução 181 “dispõe sobre a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público”, o requisito para aplicação do acordo de não persecução penal é que o procedimento tenha origem na iniciativa do órgão ministerial.

Assim, procedimentos deflagrados pela autoridade policial não estariam abarcados na referida resolução. Conforme consta do protocolo: “Esta interpretação exclui de seu âmbito de aplicação, ao menos em princípio, todos os demais procedimentos de natureza investigatória, já que dotados de regulamentação normativa própria, a exemplo dos inquéritos policiais (CPP, arts. 4º e segs.) e termos circunstanciados (Lei n. 9.099/95, art. 69 e segs.)”. E, mais adiante: “Malgrado, neste aspecto, a Resolução n. 181/2017 não tenha sido exaustiva, diante do âmbito de incidência do quanto procurou ela regulamentar e, inclusive, de uma interpretação sistemática, pode-se concluir que a realização do acordo de não-persecução deva ocorrer na fase pré-processual, já que só nela existe a figura do Procedimento Investigatório Criminal. O oferecimento da denúncia, neste sentido, serviria como um marco a partir do qual o instrumento passaria a estar vedado”.

Salta aos olhos a flagrante quebra da isonomia, em pequeno detalhe — a menção do “procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público” —, afinal, notoriamente, os PICs têm por objeto, tradicionalmente, os crimes tributários e ambientais. Crimes deflagrados pela autoridade policial são, com evidência, os crimes “de rua”.

Dito diretamente: a resolução se restringe aos “procedimentos investigatórios criminais”, de iniciativa do Ministério Público. Ou seja, não estão abarcados os procedimentos iniciados pela autoridade policial, de modo que se inaugura um privilégio aos investigados diretamente pelo Ministério Público, incompatível com o princípio da isonomia, especialmente o acordo de não persecução, a prevalecer a lógica do Protocolo 01/2017. Assim, os possíveis beneficiados serão os autores de crimes tributários e ambientais, por exemplo. Investiga-se o que se quer e o quando se quer, amparado nas hipóteses que fornecem aparência de isonomia, não fosse o detalhe, pequeno, da restrição aos procedimentos investigatórios criminais a cargo do Ministério Público.

A alternativa exposta na Resolução 181 é sintomática do fenômeno da criminalização excessiva, expondo a desnecessidade de tratamento de certas condutas de ordem tributária ou ambiental nesse âmbito, quanto às quais sanções administrativas e multas bastariam, guardadas as proporções devidas de possíveis exceções. Entretanto, mesmo tal critério é bastante elitista, uma vez que os crimes normalmente objeto de procedimento investigatório de iniciativa do Ministério Público, tributários e ambientais, têm por sujeito passivo o empresário, enquanto que as demais condutas, advindas da apuração policial, muito embora enquadrando-se nos requisitos para o acordo, não o comportam, dada a restrição.

Outro aspecto da resolução é que ela se constitui de um incentivo importante: como na sistemática do plea bargaining, a possibilidade de um acordo que evite tanto a exposição de uma investigação/processo penal, quanto a possibilidade de condenação após longa tramitação e debates incertos é estímulo decisivo para assunção de culpa e aceitação do acordo, garantindo-se a reparação do dano[5].

O Protocolo de Atuação 01/2017, assim, chama a atenção para aspecto decisivo: a tentativa de se consertar a iniciativa do Conselho Nacional do Ministério Público pensada como novidade, sem previsão legal expressa. Os possíveis avanços na não persecução, previstos no artigo 18 da Resolução 181/2017, ou se aplicam a todos os crimes — o Ministério Público é titular da ação penal — ou não se aplicam a nenhum. Seria impensável aceitar-se uma regra de processo penal que restringisse a aplicabilidade de benesses aos que são investigados exclusivamente pelo Ministério Público. É o ápice da violação do devido processo legal. Ou o acordo de não persecução vale para todos os crimes ou não vale para nenhum. Exigir o DNA ministerial no nascedouro da investigação é algo intolerável democraticamente.

Nesse sentido, a propalada modificação da Resolução 181/2017, redigida na Proposição 1.00927/2017-69 3/39[6], registra manifestação do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais, que “[…] sugere, por imperativos constitucionais de isonomia, a aplicação do acordo de não persecução penal a outros expedientes investigativos, como o inquérito policial e a representação fiscal para fins penais”.

Não obstante, permanece, a princípio, certa dubiedade na proposta de alteração registrada na referida proposição, assim: “Análise do art. 1º. O caput do dispositivo reclama apenas um aprimoramento de redação, para ressaltar PROP a natureza investigatória do PIC e a finalidade deste para apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública. Entendo que, para além daquela alteração, deve ocorrer a integral supressão do § 1º. Não se apresenta devido trazer qualquer caráter seletivo da investigação conduzida diretamente pelo Ministério Público, sob o risco de inibir, adredemente, a própria atividade investigativa em casos de relevância social notória. Além do mais, a retirada da primeira parte do dispositivo, em relação à efetividade e adequação dos meios investigativos, não esmaece o controle finalístico da investigação pelos órgãos internos do MP, já previsto em legislação própria”.

Assim ficou registrada a proposta de alteração do artigo 1º da Resolução CNMP 181, com grifo nas alterações: “Art. 1º. O procedimento investigatório criminal é instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e investigatória (redação original: inquisitorial), instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa (redação original: natureza) pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal. embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal”.

Portanto, até mesmo em face da ementa[7] da Resolução 181/2017, existe considerável dubiedade mesmo na novel redação, de modo que sua alteração deveria contemplar o princípio da isonomia, registrando de maneira clara a universalidade da benesse, dado que as razões de ser da norma, exposta nas considerações, aplicam-se a todos os acusados que a ela e conforme ela façam jus. Marcelo Cattoni[8] demonstra a importância do devido processo legislativo, amplamente violado na iniciativa caseira do CNMP em modificar o CPP. Só falta um novo CPP por resolução, talvez conjunta do CNJ e do CNMP.

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P.S. Obrigado a quem acompanhou a coluna "Limite Penal" em 2017. Voltamos em 2018. Abraços de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Aury Lopes Jr, Alexandre Morais da Rosa e convidados.