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Opinião

Risco ao acessar Justiça do Trabalho é característica de Estado de exceção

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Embora sem qualquer estofo acadêmico ou doutrinário, surgiu no meio empresarial, a tese da "litigância sem risco" (sic!). Segundo seus porta-vozes, essa seria a causa do execrável demandismo que assombra a Justiça do Trabalho.

Um sistema judiciário não pode ser, evidentemente, um convite aberto a aventuras processuais, por um lado, porque onera excessivamente o erário, por outro, por embaraçar a funcionalidade, prontidão e efetividade do sistema de tutela judicial.

Mas parece evidente que qualquer entrave à garantia dos direitos assegurados pelo ordenamento deve ser tratado juridicamente como exceção, não como regra. Daí que um sistema processual não pode se fundar, por princípio, no risco. Do contrário, o Estado de exceção tomaria lugar do Estado da efetividade democrática dos direitos.

Por outro enfoque, o chamado demandismo não parece nem mesmo ser exclusividade da Justiça do Trabalho, tampouco filhote da tese da "litigância sem risco". Primeiro, porquanto a justiça comum possui o número estratosférico de 100 milhões de processos, segundo, porque as estatísticas revelam que mais da metade dos processos trabalhistas demanda direitos rescisórios básicos.

Se o entrave ao acesso aos direitos ordinários das pessoas físicas e jurídicas já é ofensivo à ordem jurídica, o que dizer, então, em relação aos direitos fundamentais do cidadão. Em recente decisão, de 23 de novembro, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Petroperú e outros vs. Peru, assentou justamente o caráter indissociável entre o direito fundamental ao trabalho, previsto no Pacto de San José, e a garantia efetiva de acesso à justiça. (Confira aqui a decisão da Corte). 

Além disso, no caso Cantos vs. Argentina a Corte IDH assentou no parágrafo 55: "Este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales." (Confira aqui). 

Cresce, é verdade, um certo populismo judicial que advoga o direito penal máximo e direito social mínimo. Duas faces da mesma moeda. Do ponto de vista do Direito do Trabalho, essa perspectiva é notada, tanto na bagatelização do trabalho humano, tendo como aspecto mais visível a tarifação dos danos morais, como na forte repressão à extensão progressiva da interpretação jurisprudencial dos direitos trabalhistas, progressividade essa que só se concretiza por meio da provocação judicial por parte dos demandantes.

O direito penal simbólico, aquele que busca transmitir uma imagem de rigorismo, na prática, tem se provado ineficaz, por acabar caindo no vazio. Normas de cunho simbólico, com elevado conteúdo emocional e de corte moralista, são efetivos apenas na manipulação da opinião pública. Muito marketing de política judiciária, mas pouca eficácia social. No Brasil, nos últimos 16 anos, não obstante o aumento de 8 vezes, em termos percentuais, da população carcerária em relação ao crescimento populacional, segundo o INFOPEN do Ministério da Justiça, o que se percebe, na realidade, é o incremento da criminalidade e da sensação de insegurança na sociedade.

Com a reforma trabalhista, decisões imbuídas de evidente propósito simbólico, para propagar a ideia de rigor e repressão contra o "demandismo" trabalhista, fizeram-se notícia em toda a mídia. Penalização máxima do delito de demandar direitos trabalhistas, seja por articular pedidos em desacordo com a interpretação pessoal do juiz, seja pelo fato de o trabalhador não lograr provas suficientes a amparar sua pretensão.

Nesse sentido, o instituto da sucumbência recíproca, da forma com que foi arquitetado na Lei 13.467/2017, aparece como forma de entrave, se interpretado fora da concepção jurídica do sistema de acesso à tutela judicial efetiva e justa. É evidente que o conceito de "litigância sem risco", sobretudo quando envolve direitos fundamentais decorrentes do trabalho humano, é absolutamente incompossível com o de acesso à justiça, pelo menos com aquele que é fruto de toda a construção doutrinária universal. O risco, ao contrário, é uma noção que funciona justamente como empeço ao acesso.

O enfrentamento às aventuras processuais, aos abusos de toda ordem, revela-se muito mais adequado e consentâneo com o direito fundamental de acesso, não por mecanismos generalizantes de repressão, imputando a todos, culpados e inocentes, os excessos e desvios. Mais justa e razoável é via contrária, de identificação e penalização dos casos concretos, de acordo com os preceitos que prescrevem a atuação ética no processo. Nenhuma pena pode passar da pessoa do ofensor.

Tratar a questão do acesso à justiça do trabalho pelo operador risco, pressupõe a confusão entre duas instâncias intrinsecamente distintas, ou seja, significa embaralhar o risco, inerente à atividade econômica e, como tal, concebido como prêmio e contrapartida que legitima, no capitalismo, o lucro extraído do trabalho alheio e a pena, impingida à pessoa humana que labuta e subsiste unicamente de sua energia fisiológica. Acesso com risco aos direitos fundamentais do trabalho, essa, sim, a nossa grande jabuticaba processual.

José Eduardo de Resende Chaves Júnior é desembargador no TRT-MG, doutor em Direitos Fundamentais e professor adjunto na pós-graduação IEC-PUCMINAS.

Revista Consultor Jurídico, 25 de dezembro de 2017, 7h31

Comentários de leitores

4 comentários

Idoneidade!

Erminio Lima Neto (Consultor)

Parabéns Desembargador, pelo artigo, notadamente pelo desenvolvimento da tese, mas a resposta para a "litigância sem risco" é muito simples: é só demandar o direito, não se aproveitar dele, para tirar vantagens. Aliás o levar vantagem em tudo, outra jabuticaba tupiniquim, a meu ver, é o maior responsável pela estratosférica corrupção que estamos vivenciando. A corrupção vem do berço, e depois da oportunidade; queiramos ou não!

Cabem algumas observações sobre os ingleses...

Ramiro. (Advogado Autônomo)

https://www.theguardian.com/politics/2016/apr/25/uk-must-leave-european-convention-on-human-rights-theresa-may-eu-referendum

https://www.theguardian.com/science/brain-flapping/2015/apr/02/democracy-psychology-idiots-election
r/>Agora a reportagem mais contundente, e que vejo se refletir igualmente no Brasil, com Lava Jata, Direito Penal do Inimigo, moralismos fascitóides, direito penal e processual penal simbólico, o Financial Times vai fundo no assunto.

https://www.ft.com/content/3a31862c-df91-11e7-a8a4-0a1e63a52f9c
Brexit, Trump and a generation of incompetents

Umas observações ao comentário do IDEÓLOGO

Ramiro. (Advogado Autônomo)

Citar Reino Unido.
O Reino Unido tem duas pautas, a primeira cumprida, sair da União Europeia, a segunda pauta, não aceitam a Autoridade da CEDH, e estão em iminência de romper com a Corte Europeia de Direitos Humanos.
O Brasil é vinculado à Autoridade da Corte Interamericana, e todo os Juízes nacionais tem obrigação de exercer controle difuso de convencionalidade observando a Jurisprudência da Corte.
O problema explode para o STF, artigo 52, II, da CRFB-88 combinado com artigo 39 da Lei 1.079.
Decreto Legislativo 89 de 1998
O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º. É aprovada a solicitação de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no parágrafo primeiro do art. 62 daquele instrumento internacional.

Parágrafo único. São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida solicitação.
Ou seja, além do Decreto Legislativo 496 de 2009, parágrafo único do artigo 1º, mas é o STF que responde por crime de responsabilidade ao fim, por violar a Separação dos Três Poderes, se decretar nulo os Tratados que internalizam a Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969 e negar a Autoridade da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e quem julga é o Senado.
Enfim, a história no Brasil é igual a de outros países da América Latina que aderiram antes ao SIDH. Primeiro o Judiciário local nega a Autoridade da Corte Interamericana, depois vem as pressões diplomáticas, sanções, o Executivo chama o Congresso à responsabilidade e tudo se ajeita.
Sem esquecer o artigo 7º do ADCT.

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