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Opinião

Lei Geral das Estatais é compatível com regime do Direito Público

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Criada pelo Governo Federal com intuito de regulamentar o parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição Federal e estabelecer uma série de regras sobre governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial, a Lei de Responsabilidade das Estatais se tornou objeto da ADI 5.624 movida pela Federação das Associações de Pessoal da Caixa (Fenaee) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (Contraf) e distribuída para a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

As entidades sindicais pedem ao STF que declare inconstitucional a integralidade do texto sustentando excessos no espectro de incidência da norma, ofensa à autonomia dos entes subnacionais, restrição desproporcional e ilegal à investidura em cargos de direção e em conselhos de administração e imposição de exigências de controle mais severas do que aquelas aplicadas às pessoas jurídicas de Direito Privado, além de vício formal na iniciativa do projeto de lei.

Em resposta, a AGU defendeu o processo legislativo afirmando que a lei não versa sobre cargos públicos ou qualquer outra matéria de iniciativa privativa da Presidência da República, mas sim sobre regulamentação do regime jurídico das empresas estatais, conforme determinado de forma literal pelo parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição, bem como afastou as interpretações das Centrais Sindicais de que a nova estrutura de gestão seria demasiadamente rigorosa e ainda imporia restrições inconstitucionais a agentes políticos e sindicais.

Atualmente, o feito segue sob análise do relator, ainda com o pedido de suspensão dos efeitos da Lei pendente de análise pelo plenário da Corte. No decorrer deste artigo, será feito um exame dos principais argumentos da ADI nº 5624 à luz da Constituição Federal, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da doutrina, trazendo à baila as intenções do legislador e o momento social e político do país, bem como as possíveis consequências na relação entre os agentes políticos, sindicais, o funcionalismo público e as empresas estatais.

Abrangência do texto
A Lei de Responsabilidade das Estatais em seu artigo 1º determina a sua aplicação a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explorem atividade econômica em sentido estrito ou em regime de monopólio e as prestadoras de serviços públicos.

Há, portanto, dois pontos questionáveis no espectro de alcance da Lei: o primeiro seria a aplicabilidade das novas regras às empresas estatais prestadoras de serviço público, uma vez que o texto constitucional não as inclui entre aquelas que seriam objeto deste estatuto jurídico; o segundo ponto seria o alcance da Lei às empresas estatais dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já que, segundo a interpretação dos autores da ADI, a União ao regrar a relação dos poderes executivos de todas as esferas com as estatais teria invadido a competência legislativa dos demais entes federados.

Acerca do primeiro ponto, o texto constitucional determina expressamente que a lei será responsável por estabelecer o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, sem incluir as estatais prestadoras de serviço.

Sobre isso, a própria jurisprudência do STF[1] e a doutrina[2] separam o regime jurídico das empresas estatais que exploram atividade econômica em sentido estrito, definido pelo art. 173 da Constituição Federal, do regime das empresas que prestam serviços públicos na forma do artigo 175 da CF, incidindo regras específicas de gestão e tributação conforme natureza da atividade desempenhada.

É, portanto, plausível que a corte, em sintonia com os seus julgados, entenda inconstitucional a subsunção das empresas públicas prestadoras de serviços públicos à Lei das Estatais. No tocante às empresas estatais dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, questiona-se que a União teria extrapolado os limites da sua competência, invadindo o campo legislativo dos entes federados, ainda por cima ignorando peculiaridades regionais que inviabilizariam a aplicação prática da norma.

No entanto, ao impor regras de governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial, a União atua dentro da sua competência privativa de legislar sobre as regras de Direito Comercial (art. 22, I da CF).

Mesmo diante dos questionamentos pertinentes apresentados, seria salutar que a análise do Supremo se desse somente acerca da aplicabilidade ou não da Lei às empresas estatais que prestam serviços públicos, sem atingir, portanto, aquilo que se aplica às estatais que desempenham atividade econômica em sentido estrito e nem a vinculação de todos os entes federados.

Limitações à investidura nos cargos de direção e nos conselhos de administração
Medida vista como uma das mais fortes para afastar a influência política e o aparelhamento partidário das estatais, a criação de pré-requisitos técnicos, de formação acadêmica e de experiência profissional para os ocupantes de cargos de direção e membros dos Conselhos Administrativos foi qualificada pelos autores da ADI como carregadas de sentimento discriminatório.

Segundo as entidades sindicais, as vedações do art. 17 da Lei das Estatais criminalizam e punem a militância política e a atuação no movimento sindical, bem como limita a supervisão ministerial por meio da participação de autoridades diretamente relacionadas com a gestão pública em conselhos de administração das empresas subordinadas à Lei.

Não parecem razoáveis tais afirmações. A vedação é ao acúmulo das funções sindicais e políticas, bastando que o interessado em compor os órgãos gestores se desligue do cargo que gera a incompatibilidade para assumir seu posto nas estatais.

Não esta se inviabilizando a atuação de integrantes do movimento sindical e agentes políticos nos cargos de controles das estatais. O legislador simplesmente optou em evitar o acúmulo de funções, com intuito de evitar, inclusive, possíveis conflitos de interesse.

No tocante à supervisão ministerial, a vedação do provimento de cargos de diretores por agentes políticos como Ministros e Secretários de Estado ou Municipais não diminui a capacidade dessas autoridades, uma vez que ainda serão os responsáveis pela indicação dos gestores das empresas estatais. Será, então, preservada a escalação de pessoas que partilhem de entendimentos políticos e de gestão semelhantes aos dos governantes.

O criticado artigo 17, quando cria incompatibilidades para a assunção de cargos de direção ou na composição dos conselhos administrativos, demonstra uma salutar preocupação com a dedicação do ocupante deste cargo, limitando o número de atividades simultâneas a serem desempenhadas sem, no entanto, afetar a pluralidade necessária na condução das estatais afastando, ainda, situações claras de conflitos de interesse.

Não há, como apregoam os autores da ADI, um cerceamento de prerrogativas constitucionais, afinal continuará sob a égide dos Ministérios e do Poder Executivo a determinação das políticas públicas que guiarão o desempenho das atividades das empresas estatais.

A prática tem demonstrado que os Poderes Executivos dos entes federativos têm exercido seu poder de controle de forma praticamente absoluta. Limitar a ação direta dos agentes políticos não significa inviabilizar a supervisão do Poder Executivo sobre as empresas estatais, uma vez que continuará preservada a competência dos agentes políticos de indicar os gestores, bem como nomear a parcela que lhes cabe nos Conselhos de Administração.

Regras de controle discriminatórias
As exigências dos artigos 22 e 25 da Lei de Responsabilidade das Estatais que preveem a reserva de 25% das composições de seus conselhos de administração e a maioria das vagas nos referidos "comitês de auditoria" a membros independentes são qualificadas pelas entidades autoras da ADI como inconstitucionais e discriminatórias com as empresas estatais. Argumentam que tais previsões legais não seriam razoáveis, na medida que também atingiriam as sociedades de economia mista, bem como as empresas públicas que não possuem acionistas privados, sem respeitar a proporção da participação dos acionistas minoritários, causando um desequilíbrio na paridade dos conselhos levando a uma fragilização nas relações entre os envolvidos na gestão e, por conseguinte, afetaria o desempenho e os indicadores das empresas.

Atacam ainda o artigo 7º quanto a aplicação das normas da CVM sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado perante o órgão, impondo às empresas públicas de capital 100% estatal regras que não são exigidas de empresas privadas de capital fechado.

Novamente, os autores questionam regras que se justificam não pelo tipo societário ou pela atividade desempenhada pela empresa estatal, mas sim pela necessidade de conferir maior transparência à atuação das empresas estatais.

A atividade empresarial estatal é disciplinada pelas normas de Direito Privado, porém com regras específicas de Direito Público relacionadas, por exemplo, com a função social, a não submissão da falência, a submissão aos Princípios da Administração Pública, à exigência de concursos públicos para contratação de empregados, a obrigação de licitar e a subsunção aos órgãos de controle externo como o TCU.

Buscar maior transparência na gestão e prestação de contas das empresas estatais é algo a se louvar. O mercado privado hoje se alinha cada vez mais às regras de compliance, governança corporativa e accountability que visam a extinguir o risco da perpetração de práticas nocivas nas atividades empresariais. É portanto natural que o Estatuto das Empresas Estatais beba dessas fontes ao estabelecer a divulgação de demonstrações financeiras, de gastos com contratos, a disponibilização em tempo real de dados aos órgãos de controle externo, o uso de auditorias independentes, a elaboração de códigos de ética e de conduta e a criação de ouvidorias.

Barrar essas medidas seria um retrocesso na busca da criação de mecanismos preventivos e repressivos aos atos temerários de gestão. As normas instituídas pela Lei de Responsabilidade das Estatais foram um passo significativo na recuperação da confiança dos investidores, dos órgãos internacionais e da própria sociedade tão interessada na moralização da política e do trato dos bens públicos.

Conclusão
A experiência do país nos últimos anos levou ao desejo da sociedade pela criação de limites ao uso das estruturas públicas para benefício próprio ou de um grupo político. Dentro desse contexto, a Lei 13.303/2016 restringe a autonomia dos governantes e dos gestores com intuito de vinculá-los a um mínimo de regramento com foco no compliance, em regras de governança e de accountability.

Limitar o campo de atuação não é o mesmo que inviabilizar a função, assim como vedar acumulações de funções não é proibir a participação. As regras do artigo 17, questionadas na ADI, criam condições mínimas para a participação ativa na gestão das estatais o que, por óbvio, não demonstra uma má vontade ou intenção de afastar um determinado grupo da atuação na estrutura do Estado, mas somente evitar situações de conflitos ou de acúmulo indevido de funções.

No combate à corrupção e às práticas abusivas de enriquecimento pessoal ilícito e favorecimento de uma corrente política, a prevenção é muito mais eficiente que a repressão. Em sintonia com esse pensamento, todos os mecanismos de controle instituídos atuam para o aumento do controle interno e externo das atividades empresariais do estado visando garantir a atuação em prol do interesse público com respeito aos princípios da Administração Pública.

Entretanto, não há que se aceitar a argumentação de que empresas públicas não podem ter regras mais restritas de gestão do que as particulares. Não só podem, como devem. O controle prévio e concomitante do uso de recursos públicos deve ser reforçado por mecanismos internos das empresas, os quais permitam prevenir os malfeitos. Toda publicidade contábil e administrativa deve ser ainda mais severa em empresas públicas, pois ali estão em uso os fundos públicos, os quais precisam ser auditados em todas as etapas e não somente a posteriori como fazem os Tribunais de Contas.

A prestação de serviços públicos deve sim ser guiada por uma política pública setorial definida no âmbito do Poder Político, mas novamente, não se restringe a atividade governamental com imposição de requisitos técnicos aos gestores. A qualificação profissional busca somente garantir que aqueles que irão lidar com o erário sejam capacitados para tanto.

Desta forma, entende-se que a Lei 13.303/2016 não só é constitucional como é uma resposta bem vinda aos casos notórios de malfeitos envolvendo gestores, políticos e setor privado. Não há incompatibilidade entre o regime jurídico de Direito Público, típico das empresas públicas prestadoras de serviço público, e os ditames da Lei das Estatais. Regras de compliance, accountability, de qualificação mínima dos administradores não inviabilizam a atividade dessas companhias, muito pelo contrário, deverão com o tempo trazer benefícios e confiança a toda a sociedade.


[1] Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.

STF, Pleno. ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, DJ. 3-4-2008, P, DJE de 19-9-2008;

STF, 1ª Turma, ARE 689.588 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 27-11-2012. DJE de 13-2-2012

[2] Note-se e ressalte-se: o estatuto legal de que fala o art. 173 diz respeito unicamente às exploradoras de atividade econômica. Deveras, não apenas o parágrafo está referido à exploração de atividade econômica, mas a própria cabeça do artigo – e que obviamente comanda a inteligência de seus parágrafos – reporta-se à “exploração direta de atividade econômica pelo Estado”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 187.

 é advogado do Trench Rossi Watanabe.

Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2017, 8h44

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