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Originalismo x constitucionalismo vivo

EUA discutem se a Suprema Corte deve ou não emendar a Constituição

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Se o Supremo Tribunal Federal brasileiro está vivendo o drama de ser convertido em uma corte de Justiça criminal, por circunstâncias políticas do país, a Suprema Corte dos EUA também vive um desvio de função que desagrada a muita gente: a de emendar a Constituição — em vez de apenas interpretá-la. A prática tem até um nome: “emenda judicial”. E, teoricamente, é inconstitucional.

O ex-ministro da Suprema Corte William Brennan (1966-1990, morto em 1997) explicou como as coisas funcionam no país, ao sabatinar candidatos a auxiliares judiciais. Ele perguntou o que é preciso para emendar a Constituição do país. Um candidato respondeu o que está escrito na Constituição: é preciso dois terços dos membros do Congresso (356 parlamentares) ou uma convenção de dois terços dos estados (34 estados) e a emenda deve ser ratificada por três quartos dos legislativos dos estados (38 legislativos).

“Na verdade”, disse o ministro, levantando a mão e mostrando cinco dedos, “é preciso apenas cinco votos dos noves ministros da Suprema Corte”. Como a Suprema Corte é composta de quatro ministros liberais que votam de um jeito, quatro ministros conservadores que votam de outro e pelo ministro (também conservador) Antony Kennedy, que vota de acordo com suas convicções jurídicas, esse “velhinho de 82 anos”, segundo o site National Review, é quem decide, sozinho, se emendas à Constituição devem ser aprovadas nesse país de mais de 300 milhões de habitantes.

A verdade é que, no sistema jurídico conhecido como common law, os juízes modificam ou criam leis, através de decisões judiciais que formam os precedentes que acabam definindo o arcabouço jurídico do país. Porém, teoricamente, isso não vale para os dispositivos constitucionais.

Os autores da Constituição americana previram que, com o tempo, emendas à Constituição seriam necessárias. Por isso, no artigo V, estabeleceram as regras para a aprovação de emendas constitucionais. Foram as regras citadas pelo candidato a auxiliar judicial, questionado pelo ex-ministro Brennan. Esse dispositivo constitucional não menciona a Suprema Corte como possível autora de emendas à Constituição. Daí a alegação de que a emenda judicial é inconstitucional.

Mas também é verdade que o Congresso Nacional abdica do poder que lhe é atribuído pela própria Constituição de emendá-la, quando necessário. Provavelmente porque os congressistas, que são políticos, preferem fazer política — e não legislar. E adoram uma comissão parlamentar de inquérito ou qualquer outra tarefa que renda mais espaço na mídia.

Para que fique registrado, a última emenda constitucional que o Congresso americano aprovou foi a que criou a Emenda dos Direitos Iguais (ERA – Equal Rights Amendment), em 1972 — portanto, há cerca de 45 anos. A emenda foi imediatamente ratificada por 22 estados. Mas, em maio de 1973, a Suprema Corte decidiu que algumas formas de discriminação sexual já eram proibidas pela 14ª Emenda. Foi como excluir o vento de uma empreitada que ia de vento em popa. Não houve mais entusiasmo para ratificar a emenda. E alguns estados rescindiram a ratificação.

Essa discussão tomou corpo entre os membros da comunidade jurídica dos EUA no início do atual período judiciário, em outubro de 2016. O que se quer saber é se as emendas constitucionais devem ser procedidas de uma forma democrática (entendendo-se que elas devem ser feitas pelos representantes do povo — ou os parlamentares eleitos) ou se devem ser feitas pelo acúmulo de “interpretações judiciais” da Constituição (aprovadas por juízes não eleitos).

A Suprema Corte não ficou alheia à discussão. Desde que o novo ministro, Neil Gorsuch, chegou à corte no início do ano, os ministros entraram no assunto, embora por uma outra vertente. Eles estão discutindo se a corte, em suas decisões, deveria se apegar ao “originalismo” ou ao “constitucionalismo vivo” (living constitutionalism).

Basicamente, o originalismo (ou textualismo), cujo intérprete mais expressivo nos últimos anos foi o ex-ministro Antonin Scalia, morto em fevereiro de 2016, é uma abordagem da Constituição segundo a qual os dispositivos constitucionais não significam, nem mais nem menos, o que foi escrito originalmente. Assim, a função dos ministros seria examinar se as leis são constitucionais ou não, à luz do que está escrito.

E também basicamente, o constitucionalismo admite a ideia de que a Constituição tem um significado dinâmico. Assim, os elementos da sociedade contemporânea deveriam ser levados em conta na hora de interpretar os textos essenciais da Constituição. Em outras palavras, a Constituição é mutante e pode sempre ser interpretada à luz do momento em que a sociedade vive.

Mas os ministros, entregues a essa discussão paralela, não discutem se podem, se devem ou não aproveitar oportunidades de emendar a Constituição. Se depender dos políticos, tudo fica como está. Eles apenas comemoram ou lamentam cada nova pincelada judicial na Constituição. Por exemplo, se a Suprema Corte decide que os homossexuais têm o mesmo direito ao casamento que os heterossexuais, os liberais democratas comemoram, os conservadores republicanos lamentam. Se a corte decide que as corporações são pessoas e, como tal, podem doar quanto dinheiro quiserem a campanhas eleitorais, os democratas lamentam, os republicanos comemoram. Ninguém no Legislativo legisla.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2017, 8h28

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