Lei do Tombamento completa 80 anos, mas continua atual

Com efeito, a Carta Magna de 1934 instituiu pioneiramente a função social da propriedade (artigo 133, inciso XVII), bem como estabeleceu os primeiros comandos constitucionais impondo a proteção do patrimônio cultural, nos seguintes termos:

"Art. 10 – Compete concorrentemente à União e aos Estados: III – proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte;

Art. 148 – Cabe à União, aos Estados e aos Municípios favorecer e animar o desenvolvimento das ciências, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histórico e o patrimônio artístico do País, bem como prestar assistência ao trabalhador intelectual".

Essas inovações constitucionais assentaram as bases para a criação de instrumentos legais capazes de garantir eficazmente a preservação do patrimônio cultural brasileiro.

No ano de 1935, durante o Primeiro Congresso Brasileiro de Proteção à Natureza, ocorrido no Rio de Janeiro, foi idealizada a criação de um serviço técnico especial de monumentos nacionais. O então ministro da Educação, Gustavo Capanema, foi quem tomou a iniciativa de um projeto de lei federal referente ao assunto. Contando com a colaboração do historiador Luís Camilo de Oliveira Neto e com alusão às leis francesas e ao projeto de José Wanderley de Araújo Pinho, o ministro encarregou o escritor Mário de Andrade, então diretor do Departamento de Cultura do Município de São Paulo, da elaboração de um plano de criação do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (SPHAN).

Na sequência, em 13 de janeiro de 1937, pela Lei 378, que tratava da estrutura do Ministério da Educação, Getúlio Vargas criou o SPHAN, com o objetivo de promover no território nacional o tombamento, a conservação e a divulgação do patrimônio cultural do país. Para a direção do novel órgão de proteção, foi escolhido o nome de Rodrigo Melo Franco de Andrade.

Referida norma, como abaixo se transcreve, fazia referência ao instituto do tombamento, conquanto não tivesse seu regime jurídico definido em nosso ordenamento jurídico:

"Art. 46. Fica creado o Serviço do Patrimonio Historico e Artístico Nacional, com a finalidade de promover, em todo o Paiz e de modo permanente, o tombamento, a conservação, o enriquecimento e o conhecimento do patrimonio historico e artístico nacional".

O projeto de lei sobre a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, que redundou no Decreto-lei 25/37, foi elaborado por Mário de Andrade e por Rodrigo de Melo Franco Andrade (incorporando ideias, diretrizes e trechos dos projetos anteriores de Luis Cedro, Jair Lins e Wanderley Pinho, somado à consulta cuidadosa à legislação específica estrangeira[2]) e apresentado à Câmara dos Deputados em 15 de outubro de 1936, onde tramitou muito rapidamente, sendo logo aprovado e encaminhado ao Senado.

Sobre o conteúdo do projeto, sustentou Rodrigo Melo Franco de Andrade durante a sua tramitação[3]:

"A mensagem que o presidente da República acaba de enviar à Câmara dos Deputados, submetendo à sua apreciação o projeto que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, não deve ser considerada matéria de importância secundária. A iniciativa do chefe da Nação tem uma finalidade prática relevante, que é a de dotar o Brasil de uma legislação adequada a impedir que se arruínem ou se dispersem os bens de notável valor artístico e histórico existentes no país.

Não se trata de empreendimento inspirado em motivos sentimentais ou românticos, nem, muito menos, de qualquer espécie de plano suntuário, do qual só se venham a aproveitar os sábios à cata de sinecuras excelentes. O que o projeto governamental tem em vista é poupar à Nação o prejuízo irreparável do perecimento e da evasão do que há de mais precioso no seu patrimônio. Grande parte das obras de arte mais valiosas e dos bens de maior interesse histórico, de que a coletividade brasileira era depositária, tem desaparecido ou se arruinado irremediavelmente, em consequência da inércia dos poderes públicos e da ignorância, da negligência e da cobiça dos particulares. A subsistência dessas mesmas circunstâncias ameaça, pois, gravemente o que resta ainda das nossas riquezas artísticas e históricas. E, assim, se faltarem, acaso, por mais tempo, as medidas enérgicas requeridas para a preservação desses valores, não serão apenas as gerações futuras de brasileiros que nos chamarão a contas pelo dano que lhes teremos causado, mas é desde logo a opinião do mundo civilizado que condenará a nossa desídia criminosa, pois as obras de arte típicas e as relíquias da história de cada país não constituem o seu patrimônio privado, e sim um patrimônio comum de todos os povos".

No Senado, o texto foi aprovado com emendas e retornou à Câmara, sendo marcada a data de 10 de novembro de 1937 para a discussão final. Naquele mesmo dia, por ironia da história, um golpe de Estado dissolveu o Congresso e entrou em vigor a nova Constituição Federal, que, embora sendo produto do autoritarismo, era mais eficaz na defesa do patrimônio cultural brasileiro, considerado um dos símbolos da nacionalidade.

Na Carta do Estado Novo (1937), a matéria foi regulamentada pelo artigo 134, nos seguintes termos: "Os monumentos históricos, artísticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza, gozam da proteção e dos cuidados especiais da Nação, dos Estados e dos Municípios. Os atentados contra eles cometidos serão equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional".

Cumprindo a vontade constitucional, o Estado Novo editou, com apenas 20 dias de sua existência, o seu 25º decreto-lei, no dia 30 de novembro de 1937, organizando a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. O texto do decreto era praticamente uma cópia do projeto de Mário de Andrade já aprovado na Câmara e no Senado[4]. Com a sua edição, o sistema jurídico brasileiro obteve um instrumento legal para a proteção do patrimônio cultural, batizado popularmente como “Lei do Tombamento”.

A norma, com recém-completados 80 anos de vigência, é uma das mais duradouras leis de preservação da história do país, tendo suplantado suas homólogas, como o Código Florestal (Decreto 23.793/1934, revogado em 1965) e o Código de Caça e Pesca (Decreto 23.672/1934, revogado em 1943).

Apesar de o produto final da lei de proteção ao patrimônio cultural ter se materializado em um ato típico do autoritarismo (decreto-lei), ele passou por todo o procedimento democrático que antecede a sanção e promulgação dos projetos de leis, e o seu conteúdo espelhava o resultado de trabalhos aprofundados e sérios de intelectuais e políticos comprometidos com a defesa da cultura brasileira.

Sobre a importância desse diploma legal, afirma Maria Coeli Simões Pires:

"É ele verdadeiro somatório das experiências e contribuições das elites, assimiladas ao longo de uma luta em favor da institucionalização da proteção ao patrimônio histórico, artístico, cultural e paisagístico, além de ter introduzido a prática da limitação dos direitos patrimoniais em função de interesses sociais sem a consequência necessária de indenizar"[5].

Alcançada a conquista normativa, o desafio passou a ser a mudança de cultura do povo brasileiro sobre a conservação de seus bens culturais.

Em 24 de janeiro de 1940, Rodrigo Melo Franco de Andrade declarava em entrevista concedida ao Correio da Manhã, do Rio de Janeiro:

"Filhos de um país novo, cujo descobrimento se deu na era moderna e cuja formação política data de pouco mais de um século, os brasileiros, em geral, não se distinguem pelo culto às relíquias do passado. O sentimento de respeito retrospectivo torna-se mais arraigado entre os povos de longo passado histórico. Já é tempo, entretanto, de considerarmos a beleza moral da história do Brasil, instituindo a defesa dos seus documentos".

No ano de 1942, o Supremo Tribunal Federal, por seu pleno, quando do julgamento da Apelação Cível 7.377, que objetivava a declaração de nulidade do ato de tombamento federal de um prédio situado na Praça Quinze de Novembro, no Rio de Janeiro, teve a oportunidade de apreciar, pela primeira vez, não só a constitucionalidade do Decreto-Lei 25/37, mas também de reconhecer a função social dos bens culturais e o especial regime jurídico a que se submetem, em acórdão célebre relatado pelo ministro Castro Nunes, cuja ementa merece ser transcrita:

"O decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, lei de desapropriações, contemplando entre as hipóteses que prevê, a preservação dos monumentos históricos, deve ser entendido nos termos da lei especial, ou seja, o decreto-lei n. 25, de 30 de novembro de 1947; a desapropriação dos monumentos históricos tombados compulsoriamente não é obrigatória e sim facultativa, sendo constitucionais as disposições de lei ordinária a respeito.

A legalidade do tombamento dos monumentos históricos pode em cada caso, e deve, ser apreciada pelo Poder Judiciário.

A conservação dos monumentos históricos e objetos artísticos visa um interesse de educação e de cultura; a proibição legal de os mutilar, destruir ou desfigurar está implícita nessa preservação; a obrigação de conservar, que daí resulta para o proprietário, se traduz no dever de colaborar na realização desse interesse público.

É a necessidade ou conveniência da conservação dos monumentos históricos e objetos de arte, que pode não convir ao proprietário, o fundamento da legislação especial a respeito. Existe em tais coisas algo que supera o interesse do dono. Destacar esse interesse público para protegê-lo, ainda que reduzindo as faculdades do proprietário, está ao alcance do legislador ordinário com base na atual constituição.

A propriedade social concretiza uma concepção jurídica aplicada para fundamentar a legalidade da proteção aos monumentos históricos e objetos de arte, indicando a existência de um degrau do desenvolvimento progressivo do direito de propriedade em um sentido cada vez menos individual; diz-se que em tais monumentos e objetos, em poder dos particulares, existem duas partes distintas: a intelectual – ou seja, o pensamento do artista, o ideal que ele encarnou – e a material – isto é, esta mesma forma que lhe serviu para fixar o seu pensamento, o seu ideal. A primeira pertence à sociedade, que a deve proteger; somente a segunda pertence à propriedade privada, gravada de servidão"[6].

Passadas oito décadas de sua vigência, o Decreto-Lei 25/37 pode ser considerado como um dos mais estáveis e importantes diplomas normativos brasileiros voltados à preservação do interesse coletivo, e sua ancianidade não compromete seu alcance e efetividade, pois seus conceitos, regramentos e finalidades são claros, permanecendo atuais.

O alargado período de vigência da Lei do Tombamento permitiu a formação de posicionamentos doutrinários amadurecidos, conquanto não unânimes, sobre seu alcance, além de ter propiciado uma farta produção jurisprudencial que merece ser conhecida e analisada[7].

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça tem densificado a aplicabilidade da norma, realçando o dever de proteção ao patrimônio cultural e o alcance protetivo do Decreto-Lei 25/37 em lições que orientam e inspiram os operadores do Direito na correta aplicação do importante instrumento do tombamento, a exemplo dos seguintes excertos:

"Além de rasgar a Constituição e humilhar o Estado de Direito, substituindo-o, com emprego de força ou manobras jurídicas, pela 'Lei da selva', a privatização ilegal de espaços públicos, notadamente de bens tombados ou especialmente protegidos, dilapida o patrimônio da sociedade e compromete o seu gozo pelas gerações futuras. A ocupação, a exploração e o uso de bem público – sobretudo os de interesse ambiental-cultural e, com maior razão, aqueles tombados – só se admitem se contarem com expresso, inequívoco, válido e atual assentimento do Poder Público, exigência inafastável tanto pelo Administrador como pelo Juiz, a qual se mantém incólume, independentemente da ancianidade, finalidade (residencial, comercial ou agrícola) ou grau de interferência nos atributos que justificam sua proteção" (STJ; REsp 808.708; Proc. 2006/0006072-8; RJ; 2ª Turma; rel. min. Herman Benjamin; Julg. 18/8/2009; DJE 4/5/2011).

"A legislação do patrimônio histórico-cultural deve ser interpretada da forma que lhe seja mais favorável e protetora. De acordo com entendimento do STJ, o tombamento do Plano Piloto alcança todo seu conjunto urbanístico e paisagístico. Sem a prévia autorização do Iphan, "não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construções que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinqüenta por cento do valor do mesmo objeto" (artigo 18 do Decreto-Lei nº 25/1937). O mencionado artigo é claro ao exigir autorização do Iphan para a colocação de anúncios na coisa tombada. Na hipótese dos autos, inexistiu tal anuência, o que basta para tornar ilegal a conduta da recorrente. No campo jurídico do tombamento, o conceito de dano não se restringe ou se resume a simples lesão física (desfiguradora e estrutural) ao bem protegido, pois inclui agressões difusas e até interferências fugazes nele mesmo, no conjunto e no seu entorno (= dano indireto), que arranhem ou alterem os valores globais intangíveis, as características, as funções, a estética e a harmonia, o bucólico ou a visibilidade das suas várias dimensões que justificaram a especial salvaguarda legal e administrativa. In casu, a conduta irregular da empresa foi mais além, por ter acarretado danos à vegetação do local, mormente pela supressão de árvores, em flagrante desrespeito à norma do art. 17, que veda em absoluto a destruição e a mutilação do bem tombado" (STJ; REsp 1.127.633; Proc. 2009/0136547-0; DF; 2ª Turma; rel. min. Herman Benjamin; Julg. 23/3/2010; DJE 28/2/2012).

Hodiernamente, quando o Brasil vivencia um momento de crise de valores e de identidade, imprescindível se faz o resgate e a valorização de nossos referenciais históricos, testemunhos de nossa trajetória de evolução civilizacional, a qual devemos ter o orgulho de preservar para transmiti-los, na plenitude de sua integridade, às gerações que ainda estão por vir.

Por isso, vale a pena conhecer com maior profundidade o Decreto-Lei 25/37 e explorar as suas múltiplas potencialidades como instrumento de preservação do patrimônio cultural do povo brasileiro.