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Opinião

Ambiente jurídico é favorável às concessões municipais

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O tema das concessões (aqui consideradas as chamadas concessões comuns e as duas modalidades de parcerias público-privadas), embora tenha atraído novos olhares ultimamente, especialmente em razão da crise econômica que o país atravessa e da gravosa crise fiscal vivenciada pela maioria dos estados federados e dos municípios, ainda enfrenta resistências quando o projeto de concessão envolve serviços ou exploração de ativos de infraestrutura de municípios de pequeno e médio porte.

Para muitos, as prescrições trazidas pelas Leis 8.987/95 e 11.079/04, que disciplinam, respectivamente, as concessões comuns de serviços públicos e as concessões administrativas e patrocinadas, são modalidades contratuais reservadas à União, aos Estados e aos Municípios de grande porte, assim considerados aqueles com população e receita vultosas.

Há uma percepção dos gestores públicos e da iniciativa privada de que os projetos de concessão e parcerias público-privadas, por envolverem relevantes investimentos financeiros, voltados à instalação de infraestrutura adequada e prestação de serviços com alto índice de eficiência, não seriam soluções para municípios de menor porte, cuja demanda limitada se supõe estaria aquém da suficiente para atrair investimentos privados e viabilizar o projeto.

No entanto, essa percepção não está alinhada com o que propõe o ordenamento jurídico, tampouco com as últimas ações do Governo Federal, que vem empenhando esforços para fomentar as concessões em âmbito municipal.

Há setores cuja atuação é predominantemente municipal, conforme atribuição de competência feita pela Constituição Federal. Serviços afetos às áreas de saneamento básico, iluminação pública, resíduos sólidos, mobilidade urbana, exploração de estacionamentos, saúde e educação estão majoritariamente concentrados nas mãos dos municípios, de cuja prestação não podem se furtar.

Em vista disso, a celebração de contratos de concessão, em qualquer das três modalidades, se apresenta como instrumento apto a viabilizar tais investimentos. Trata-se de importante propulsor de desenvolvimento local, a partir da ampliação da infraestrutura urbana, qualificação dos serviços públicos e geração de emprego e renda.

É incontestável a valia das concessões para os municípios, mas para que eles concluam com êxito os projetos de concessão e cheguem à celebração do contrato administrativo de longo prazo, é imprescindível a elaboração dos estudos que antecederão a licitação e subsidiarão a definição do escopo e de todas as características do projeto, incluindo a forma de remuneração, a estruturação das garantias, o compartilhamento dos riscos, a duração do contrato, entre outras.

A elaboração dos estudos prévios ou a avaliação deles (quando o projeto se inicia no bojo de um procedimento de manifestação de interesse) é o fator que tem afastado o interesse dos pequenos e médios municípios que julgam não ter condições técnicas de cumprir satisfatoriamente essa tarefa.

Como forma de diminuir esse problema e construir uma solução que torne os processos de concessão mais acessíveis aos municípios o Governo Federal desenvolveu um programa de apoio às concessões federais que começa a sair do papel e deve, em curto espaço de tempo, contribuir fortemente para a ampliação do número e da qualidade das concessões municipais.

O ambiente jurídico hoje propicia e fomenta a atuação municipal no âmbito das concessões e PPPs.

Por meio da Lei 13.334/16 foi criado o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada mediante a celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização. Ao regulamentar o PPI, o Decreto federal 9.036/2017 autorizou as instituições oficiais de crédito, que fazem parte do Conselho do PPI, a darem suporte na estruturação e desenvolvimento de projetos de Concessão e PPP.

Seguindo a trilha de fomentar as concessões municipais, a Medida Provisória 786/2017 criou o Fundo de apoio ao desenvolvimento de projetos de Concessões e PPP, que será capitalizado com R$ 180 milhões, convertida na Lei 13.529, de 04 de dezembro de 2017.

Esse novo arcabouço jurídico permite que a União integralize cotas em fundo privado, administrado por Instituição Financeira Oficial, a qual fará chamadas públicas para identificar Municípios que tenham a intenção de realizar projetos de concessão com adequado quadro técnico, legislativo e fiscal. Superada essa etapa, os municípios contratam a Instituição Financeira para realização dos estudos técnicos de engenharia, econômico-financeiro, socioambiental e jurídico.

A instituição financeira, por sua vez, contratará empresas desenvolvedoras de projetos, com recursos do fundo. Ao receber os estudos, a instituição financeira os repassará ao Poder Concedente para que promova a licitação. Após a celebração do contrato com o parceiro privado, ele fica responsável pelo ressarcimento dos custos do projeto ao Fundo.

A ideia central é qualificar o momento inicial dos projetos de concessão, de forma que a realização de estudos adequados dê azo à celebração de contratos de concessão que permitam a prestação de serviços eficientes.

O conhecimento dessa nova legislação e a utilização das ferramentas disponibilizadas permitirá obter ganhos de escala na contratação dos estudos, reduzir os custos de estruturação dos projetos e tornar as concessões soluções viáveis para municípios que hoje as veem, de forma mistificada, como acessível apenas aos municípios de grande porte.

A novíssima Lei 13.529/17 deu mais um passo nesse sentido, ao diminuir o valor estabelecido no artigo 2º, § 4º da Lei 11.079/04 para R$ 10 milhões.

Com a alteração legislativa, os contratos de parceria público-privada passam a ser possíveis a partir do valor de R$ 10 milhões e não mais R$ 20 milhões, como imposto originalmente pela lei, o que, na prática, permite que projetos com menor vulto econômico sejam contratados por concessão administrativa ou patrocinada.

Há outro fator que deve ser considerado como viabilizador de concessões e PPPs municipais. Trata-se da possibilidade de municípios se consorciarem, nos termos da Lei 11.107/95.

A norma dispõe sobre a possibilidade de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Nesse passo, o Decreto federal 6.017/2007 traz em seu artigo 2º, inciso I, o conceito de consórcio público como pessoa jurídica formada para estabelecer relações de cooperação, realizando objetivos comuns às entidades públicas responsáveis por sua criação.

O artigo 3º do Decreto 6.017/2007 admite que os consórcios dediquem-se, entre outras atividades, à gestão associada de serviços públicos, à prestação de serviços, execução de obras e fornecimento de bens à Administração Direta ou Indireta dos entes consorciados, à promoção do uso racional dos recursos naturais, à gestão e proteção do patrimônio urbanístico, paisagístico ou turístico comum, e ao planejamento, gestão e administração dos serviços e recursos da previdência social dos servidores de qualquer dos entes partícipes dessa união.

Há, pois, um ambiente jurídico favorável às concessões municipais, que precisa ser conhecido e aplicado pelos municípios, para que possam melhorar o nível dos serviços públicos entregue à população.

 é doutora em direito. Sócia da área de infraestrutura do VG&P.

Revista Consultor Jurídico, 8 de dezembro de 2017, 9h10

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