Leis que exigem a contratação de empacotadores são inconstitucionais

Não raras vezes, varejistas e atacadistas são vítimas da fiscalização do Procon, com a exigência da escala e contratação de empacotadores, sob pena de suspensão das atividades das lojas, com base em leis municipais ou estaduais.

Essa fiscalização tem obrigado empresas a impetrarem mandados de segurança com o objetivo de impedir a aplicação de multas, advertências e cassação dos alvarás dos estabelecimentos.

Tais Leis violam a livre iniciativa e concorrência asseguradas na Constituição Federal (inciso IV do artigo 1º, além do caput, inciso IV e parágrafo único do artigo 170 da CF). A violação à livre iniciativa e concorrência decorre do fato de que as várias leis impõem a obrigação de contratação de empacotadores a alguns varejistas e atacadistas, excluindo outros com atividades similares. Nesse sentido, interferem nas condições do mercado em que as empresas concorrem.

Somado a isso, as leis extrapolam sua competência e acabam por regular matéria atinente ao direito do trabalho e ao direito comercial. Assim, flagrante a usurpação da competência privativa da União rotineiramente violada por leis de estados e de municípios do Brasil, como preceitua o artigo 22, inciso I, da CF.

Por todos os ângulos que se analise a questão, não resta dúvida de que sequer o interesse local está contemplado nas leis utilizadas pelo Procon no país.

O tema foi discutido pelos tribunais de Justiça dos estados, havendo algumas decisões favoráveis aos atacadistas e varejistas (TJ-SP; DIN 0197779-12.2013.8.26.0000; Ac. 7387128; São Paulo; Órgão Especial; Rel. Des. Elliot Akel; Julg. 26/02/2014; DJESP 18/03/2014; ADI 70038034880, Tribunal Pleno, TJ-RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 22/11/2010; Agravo 1.0145.06.308234-4/0001, Des. Relator Nepomuceno Silva do TJ-MG; Apelação 9062335-92.2006.8.26.0000, Des. Relator Paulo Dimas Mascaretti do TJ-SP; Reexame Necessário 70005929278, 4ª Câmara Cível do TJ-RS).

Recentemente, no acórdão publicado em 24.11.2017 (ADI 907 – RJ; Relator: Min. Alexandre de Morais; Redator do acórdão: Min. Roberto Barroso), o plenário do Supremo Tribunal Federal abordou a questão e reconheceu a inconstitucionalidade de uma Lei Estadual do Rio de Janeiro por ferir a livre iniciativa: “(…) Existem, presidente, dois grandes sistemas econômicos praticados no mundo, a meu ver; um de economia planificada, em que as principais decisões são tomadas pelo Estado com grande restrição à iniciativa privada, que é o modelo socialista. E um outro de economia descentralizada, em que os agentes econômicos é que tomam livremente as suas decisões quanto a preço e quanto aos serviços que são ofertados. Esse é o modelo de livre iniciativa. Acho que esse é o modelo que foi escolhido expressamente pelo constituinte brasileiro, e está inscrito no artigo 1º, IV, como um dos fundamentos da República, a livre iniciativa. De modo que eu não acho que, num modelo de livre iniciativa, possa caber legitimamente ao Estado decidir se vai ter empacotador ou não vai ter empacotador no supermercado. Num sistema de economia aberta, quem vai decidir se vai ter empacotador ou não vai ter empacotador é o mercado de livre concorrência. Se há demanda por empacotador, o concorrente vai colocar empacotador…(…)”

Portanto, diante da apontada decisão do STF, mais do que nunca, a exigência do Procon de que varejistas e atacadistas contratem empacotadores nos seus estabelecimentos pode e deve ser questionada judicialmente.