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Difuso no concentrado

Supremo criou forma de controle de constitucionalidade no caso do amianto

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Ao discutir a proibição do amianto no último dia 30, o Supremo Tribunal Federal criou uma nova forma de controle de constitucionalidade de leis: a declaração incidental com efeito vinculante. Ao julgar constitucionais as leis estaduais que proíbem o minério em todas as suas formas, a corte declarou inconstitucional a lei federal que permite um tipo de amianto.

STF dispensou resolução do Senado para declaração incidental de inconstitucionalidade.

Com isso, o Supremo inovou e dispensou a necessidade de o Senado editar resolução suspendendo a execução da lei, como manda a Constituição no inciso X do artigo 52, tese já defendida pelo ministro Gilmar Mendes. Prevalecia, até então, o entendimento do ministro Teori Zavascki, de que, enquanto não houver a resolução do Senado, somente o Judiciário estaria vinculado ao Supremo.

Os acórdãos ainda não foram publicados. Mas a ata da sessão de uma das ações já dá pistas do modelo adotado: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da relatora, julgou improcedente a ação, e, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/95, com efeito vinculante e erga omnes”, consta da ata de julgamento da ADI 3.406, sobre a lei do Rio de Janeiro.

Na prática, o Supremo declarou uma lei inconstitucional para declarar a validade de outras que conflitavam com a primeira. Quando julgou a lei federal que permitia o amianto do tipo crisotila (Lei 9.055/1995), o Supremo teve maioria, mas não alcançou quórum para declará-la inconstitucional. Como o tribunal entendeu que as leis estaduais, mais restritas que a federal, são constitucionais, teve de rever o posicionamento anterior.

Uma aparente contradição em termos, observa o ministro Marco Aurélio. Por definição, declarações incidentais não podem ter efeitos extensíveis para além dos envolvidos no processo, ou erga omnes. Mas nesse caso a contradição não existe. Ações de controle abstrato de constitucionalidade são amplas e as decisões tomadas nelas são sempre amplas e irrestritas.

“Não se coaduna assentar declaração incidental, portanto, controle difuso, e a seguir aludir-se ao efeito vinculante”, afirma o vice-decano do Supremo. 

Inconstitucionalidade progressiva
Para chegar a essa conclusão, o Plenário seguiu entendimento do ministro Dias Toffoli. Ele apresentou a tese durante a primeira parte do julgamento da ADI ajuizada contra a lei municipal de São Paulo que proibia o amianto.

Para Toffoli, amianto passou por "processo de inconstitucionalização".

O ministro não participou do julgamento da ADI sobre a lei federal por já ter apresentado parecer a favor dela quando era advogado-geral da União. Mas, hoje, quase dez anos depois, Toffoli afirma que a lei se tornou inconstitucional. Na época de seu parecer, afirmou, não havia consenso em torno dos malefícios do amianto e nem outro material que pudesse substitui-lo.

Hoje, completou o vice-presidente do STF, já há estudos mais aprofundados e substitutos ao mineral. Portanto, disse, o amianto, mesmo o do tipo crisotila, passou por um “processo de inconstitucionalização” por “consenso científico”.

Por isso ele deu razão a parte do argumento dos autores das ações de inconstitucionalidade contra as leis estaduais: em matéria de competência concorrente, lei estadual não pode ser mais restrita que a lei federal, já que a União é quem deve cuidar do meio ambiente. Foi a interpretação do ministro do artigo 24 da Constituição Federal.

Mas a declaração de inconstitucionalidade da lei federal, de caráter geral, criou um vácuo legislativo. Por isso caberia aos estados tratar do assunto. Ou seja: sem lei federal sobre um assunto ambiental, a lei estadual assume o papel regulamentador da União. Os estados ficaram livres para proibir todos os tipos de amianto.

Precedentes
A sessão da quinta-feira (30/11) dedicou-se praticamente ao problema da convivência dos dois posicionamentos. O ministro Alexandre de Moraes chegou a chamar atenção para o fato de a lei federal continuar em vigor, já que não houve quórum para retirá-la do ordenamento. Mas o ministro Gilmar Mendes lembrou que toda declaração de inconstitucionalidade em ação de controle concentrado, mesmo que incidental, é vinculante e tem efeito erga omnes.

Amianto crisotila é usado na fabricação de telhas e também de caixas-d'água.
Reprodução

Embora o debate tenha ficado claro desta vez, o Supremo já tomou decisão parecida antes. Foi na ADI 4.029, que discutiu a conversão em lei da medida provisória que criou o Instituto Chico Mendes de Biodiversidade (ICM-Bio).

Segundo os autores, a conversão foi inconstitucional por não ter respeitado o rito de aprovação de MPs previsto na Resolução 1/2002 do Congresso Nacional. Especificamente os artigos 5º e 6º. Eles dizem que a comissão parlamentar que analisa a MP deve emitir parecer sobre ela em no máximo 14 dias depois de sua edição. Esgotado o prazo, o relator pode elaborar o texto.

O Supremo declarou a ação improcedente porque os artigos da Resolução 1 do Congresso eram inconstitucionais. Como a discussão não foi levada ao caso pelos autores da ação, a declaração foi feita de modo incidental, nos termos do voto do ministro Luiz Fux, relator (clique aqui para ler o acórdão).

Separação de poderes
A fórmula encontrada pelo Supremo para banir o amianto esbarra em outro entendimento da corte. Em reclamação julgada em março de 2014, o tribunal entendeu que mesmo as decisões tomadas em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida dependem da resolução do Senado para deixar de valer.

Isso porque o inciso X do artigo 52 da Constituição Federal diz que compete privativamente ao Senado suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF. Na reclamação, o Supremo entendeu que a declaração em controle difuso, como é o caso dos recursos extraordinários, só tem “caráter normativo” se for feita em casos com repercussão geral. E mesmo assim apenas o Judiciário está vinculado. Para que a lei deixe de valer para todos, é necessária a resolução do Senado.

À época, venceu a tese do ministro Teori Zavascki e ficou vencida a do ministro Gilmar Mendes, para quem o efeito vinculante afeta a todos, independente de decisão do Senado.

Senado ativo
Um levantamento feito pelo secretário-executivo do Ministério da Justiça José Levi do Amaral, professor de Direito Constitucional da USP, já mostrou que o Senado não foge à sua responsabilidade nesses casos: entre 2007 e 2014 foram editadas 29 resoluções para suspender a execução de leis declaradas inconstitucionais pelo STF.

“Em regra, a declaração incidental de inconstitucionalidade pela corte efetivamente enseja resolução senatorial na forma do artigo 52, inciso X, da Constituição”, concluiu Levi, em texto publicado na ConJur em maio de 2014.

Na decisão nas ações sobre amianto, o Supremo entendeu que deveria apenas informar o Senado sobre a declaração de inconstitucionalidade. E não intimá-lo para que dê cumprimento à declaração.

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2017, 18h30

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