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Contra as pós-verdades no Direito Constitucional

Comentários de leitores

8 comentários

Direito Asséptico? (FIM)

Sã Chopança (Administrador)

(Finalizando...) Para impedir que a argumentação principiológica acabe introduzindo no Direito Positivo elementos a ele estranhos, não há outro caminho, senão o do estudo crítico da própria argumentação. Cada vez mais, teoria da decisão se torna inseparável de teoria da argumentação jurídica. Controlar a decisão é necessariamente controlar a própria argumentação, confrontando-a com o Direito positivado.
Para terminar, Lênio se declara um constitucionalista "limpinho"... Espere até chegar ao bunker para ver o que aprontamos por lá. kkkkkkk

Direito Asséptico? (4)

Sã Chopança (Administrador)

(Continuando...) Confiram alguns desses julgados que eu selecionei rapidamente, mas que dão uma boa ideia da estrita observância do ordenamento jurídico quando o STF trata de "valores": Medida Cautelar no MS 27962-DF, Relator Min. Celso de Mello (boa-fé e proteção da confiança); MS 25403-DF, Relator Min. Ayres Britto (segurança jurídica, lealdade, razoabilidade); Ag.Reg. no RE 328232-8-AM, Relator Min. Carlos Velloso (boa-fé); Ag.Reg. no RE 592912-RS, Relator Min. Celso de Mello (segurança jurídica); Ag.Reg. no AI 547657-AM, Relator Min. Teori (boa-fé e segurança jurídica); Ag.Reg. no RE 477554-MG, Relator Min. Celso de Mello (dignidade da pessoa humana); ADIs 1922-9 e 1976-7-DF, Relator Min. Moreira Alves (devido processo legal substantivo, razoabilidade, proporcionalidade).
Quem se der ao trabalho de examinar cada um dos acórdãos mencionados poderá constar o que eu já constatei: os "valores" ali referidos são aqueles positivados no ordenamento jurídico, não havendo espaço para solipsismo algum da parte dos Ministros. Não são valores pessoais dos julgadores, mas sim aqueles que podem ser detectados no próprio Direito Positivo.
O que é criticável na ponderação de princípios é o exagero no uso de um instrumento de decisão que deveria ser excepcional, mas acaba se banalizando. Pondera-se muito, e pondera-se mal, inadequadamente. Eros Grau concorda com a crítica de Lênio, em "Direito Posto e Direito Pressuposto". O pecado, aqui, está no excesso e na utilização equivocada da técnica, que permite a intromissão de subjetivismos não contidos originariamente na norma. O remédio para tais desvios não é outro: "accountability" (Lênio: "Jurisdição Constitucional", pág. 318), para impedir que o DNA do Direito se perca em meio a decisionismos solipsistas.

Direito Asséptico? (3)

Sã Chopança (Administrador)

(Continuando...) Lênio diz: acreditem em Habermas! Eu acredito, mas não do jeito que Lênio quer! Direito é um sistema aberto, poroso, permeável, que recebe do meio externo os valores tão criticados por Lênio. Habermas sabe disso! Vejam o que Eros Grau (sempre Cupido para nos socorrer!) escreve em outra obra fundamental, além do já citado "Por que tenho medo dos juízes":
"Diz o próprio Habermas (...) que o conteúdo teleológico (ele está falando de valores) também encontra um meio de ingressar no direito; mas o direito definido por um sistema de normas - prossegue - DOMESTICA AS FINALIDADES OU METAS (...) E OS JUÍZOS DE VALOR DO LEGISLADOR ATRAVÉS DA ESTRITA PRIORIDADE DO PONTO DE VISTA NORMATIVO." (O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Malheiros. 9ª edição, pág. 110).
Minha leitura: valores extrajurídicos passam a ser estritamente jurídicos quando positivados no ordenamento jurídico. E uma vez positivados, passam a ser cogentes, não podem ser simplesmente desconsiderados pelo julgador, como se fossem elementos estranhos ao Direito. Princípios e valores integrantes do Direito Positivo vinculam, obrigam, tanto quanto as regras.
Eu não conheço a jurisprudência alemã. Minhas referências principais são as decisões do nosso Supremo Tribunal Federal. Fazendo uma busca muito breve dos julgados do STF pertinentes ao tema em discussão, verifico que em todos eles os "valores" são entendidos tais como constam da ressalva feita na lição de Habermas. Não são valores pessoais do julgador, muito menos valores éticos, filosóficos, extrajurídicos. São valores já positivados no ordenamento jurídico.

Direito Asséptico? (2)

Sã Chopança (Administrador)

(Continuando...) Uma regra, muitas vezes, precisa ser equacionada junto com outros dispositivos, igualmente válidos e cogentes, para formar a norma que vai reger aquele caso específico. É a norma do caso individual, que pode parecer injusta por desigualar casos, mas acaba não sendo, uma vez demonstrado que o caso julgado não é igual aos demais. Vem a propósito a seguinte passagem de Niklas Luhmann:
"Com igualdade designa-se, antes de tudo, um conceito formal que subentende e exclui a desigualdade. Porém, em um desenvolvimento posterior, que se iniciou com Aristóteles, é possível também submeter o outro lado dessa forma, a desigualdade, ao princípio da justiça, como exigência de tratar casos desiguais de maneira desigual. Só assim a fórmula do sistema torna-se completa, ou seja, só assim ela se torna relevante para todas as decisões do sistema jurídico." (O Direito da Sociedade. Martins Fontes. 2016, pág. 298).
Compreendendo: a fórmula "a lei deve ser igual para todos" é errada, porque incompleta. A fórmula completa e correta é: "a lei deve ser igual para todos os iguais". Com muita frequência, o caso concreto já fica excluído da regra no momento mesmo de se fazer o enquadramento legal. Ali se constata que a regra não lhe é aplicável, porque destinada a reger outras situações que não aquela examinada. Um leigo poderá pensar que estão negando aplicação à regra, mas verificar que a regra não rege determinado caso não é o mesmo que negar sua vigência.

Direito Asséptico?

Sã Chopança (Administrador)

Lênio parece não gostar de princípios! Ele preferiria que o Direito fosse constituído apenas de regras, pois princípios só servem para confundir e enfraquecer a norma. Lênio procura diminuir o peso dos princípios, reduzindo-os à tarefa de preenchimento dos espaços vazios das regras: "São os princípios que preenchem as faltas, os silêncios, as lacunas e as demasias da ´letra da regra´ (ou do preceito em geral). A porosidade da regra convoca a densidade dos princípios..." ("A Questão Interpretativa...", in Ontem, os Códigos! Hoje, as Constituições! Malheiros, pág. 137).
Lênio tenta simplificar a tarefa de julgar. Existe a regra, existe o fato, basta fazer o enquadramento do fato à regra, e pronto! Bem se vê que é um teórico que nunca foi juiz! Às vezes me pergunto como Lênio realmente entende a subsunção. Um dos momentos mais tormentosos na tomada de decisão é exatamente aquele em que tentamos enquadrar o fato da vida em uma regra específica. Sei que não é bem isso, mas Lênio me passa a impressão de pensar que a subsunção já vem prontinha, junto com a regra. Tem a regra - sempre muito clara, para Lênio! - e junto dela tem também a subsunção, pronta e acabada! As duas nascem juntas, saem quentinhas do mesmo forno, o juiz só precisa chancelar o serviço que já está feito, como se fosse um robô... Eu respondo: kkkkkkkk
O resultado final de um julgamento pode passar a impressão de que a regra foi descumprida. É o caso da decisão do Desembargador Serpa, do Paraná (Senso Incomum de 13.04.17, comentário "Lenioprocustização"). Já disse e vou repetir: juiz não aplica regra, juiz aplica o Direito! É o Direito todo que incide no julgamento!

Ler é sair da caverna, mas deve-se ter cuidado.

Telismar Aparecido da Silva Júnior (Advogado Autônomo - Criminal)

Sou advogado, recém formado... Durante a graduação sempre procurei buscar livros cujos autores apresentassem um raciocínio crítico sobre o Direito e que não fossem, portanto, meros compiladores. Sempre reneguei os manuais (mesmo sem que ninguém me incentivasse a isso, sabe-se lá por qual motivo). Evidentemente, encontrei dificuldades, mas cada página valeu a pena, uma vez que lendo autores como Lenio Luiz Streck, Aury Lopes Jr., Alexandre Morais DA ROSA (como uma flor importa), Dierle Nunes, Marcelo Cattoni, Tulio Vianna, entre outros, me sentia deste mundo. Certamente, todos os citados, compartilham ou já partilharam solidão epistemológica. Afora o desabafo, resta mais uma vez, parabenizar, torcer para que não se canse de escrever e (re)ler, sempre, tudo o que é grafado por este grande professor.

A velha e hipócrita moral...

Paulo Moreira (Advogado Autônomo - Civil)

Do jeito que as coisas andam, já é possível dizer o seguinte: "aos meus amigos, a lei; aos meus inimigos, a moral"...
Com efeito, em certa ocasião um sujeito, à "policiologia de Datena" e outros, veio "me ensinar" que a lei "é muito errada; que garantias só favorecem criminosos e tinha que voltar o tempo da prisão pra averiguação" (sic). Ignóbil! Lastimável!
Por seu turno, respondi imediatamente: "É essa lei porcaria que você vai clamar quando o maconheiro do seu filho for pego pela polícia!" Pronto: a coisa quase acabou em briga e não nos falamos mais...

interessante

afixa (Administrador)

a história do urubu e do pavão me lembrou PT x PMDB. Por que será?

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