Quase novidade, Teoria da Derrotabilidade merece ser melhor conhecida

A teoria da derrotabilidade (defeasibility)[2], cada vez mais conhecida no Brasil[3], deve ser entendida em seu contexto[4] (positivismo, desde Hart[5]) e será muito útil para compreender o jogo processual[6]. É abusivo criticar-se pelo que se não pretende[7], ou seja, situa-se no ambiente que aceita a premissa da linguagem distinguida entre os campos: a) sintático; b) semântico; e c) pragmático.

Com isso não se trata mais de construções exclusivamente sintáticas, nem do paraíso dos conceitos (positivismo lógico, vinculado à semântica), mas dependentes do contexto realista em que as normas jurídicas são aplicadas, isto é, no plano pragmático (modos, usos e funções da linguagem, vaga e ambígua, por definição), em que a interação humana, via linguagem e argumentação jurídica, apresentam-se como decisivos.

Potencializa-se, assim, a temática da argumentação jurídica, dos auditórios, enfim, a gama de agentes que interagirão para o fim de se atribuir sentido, não se confundindo ‘texto’ com ‘norma’. Justamente porque o ‘texto’ é um a priori genérico e universal que somente ganha sentido, transformando-se em ‘norma’, pela incidência de atribuição de sentido em determinado contexto, atividade marcantemente humana.

Por certo há limites ao sentido do texto, que não pode se transformar no que o jogador quiser, pois há constrangimentos democráticos, manipulados por quem não aceita limites (24.9.). É importante, desde já, a distinção entre ‘argumentação substantiva’ e ‘argumentação institucional’, sublinhada por Struchiner & Schecaira[8], já que a

“a argumentação substantiva apela livremente a razões de natureza moral, política, econômica, social etc. O cientista político, o filósofo moral, o jornalista que escreve um artigo, o leitor que manda a sua opinião para o jornal, o motorista de táxi, o amigo que bebe conosco urna cerveja no bar, todos costumam argumentar de maneira substantiva”, enquanto “a argumentação institucional, por outro lado, não apela livremente a considerações morais, políticas, econômicas e sociais. Ela é mais burocrática, engessada e – alguns diriam – artificial. Quem argumenta institucionalmente não está preocupado em defender aquilo que parece mais justo, mais democrático ou mais eficiente no caso em questão. Quem argumenta institucionalmente, em geral, ocupa urna posição social que exige certo respeito em relação a regras e procedimentos previamente estabelecidos”.

Retomada no ambiente das pesquisas de inteligência artificial, aponta para sistemas não monotônicos[9], a saber, diferentemente da lógica clássica e silogística[10], a alteração das premissas pode modificar a conclusão[11]. Isso porque a base pela qual operaremos no Direito é a linguagem, com suas sutilezas e cadeias de sentido, em que a alteração do significante antecedente, por via de consequência, pode gerar efeitos na conclusão. O incremento posterior de um novo argumento, de uma nova informação probatória ou de qualquer fator humano (biológico, social, cognitivo, etc.), gera o dever de realinhar as coordenadas de sentido. O sentido prima facie se atualiza com os novos elementos e pode se alterar, "tendo tudo em conta".

Longe de legitimar o ‘decisionismo’, a proposta da derrotabilidade aceita a coexistência válida de diversas normas jurídicas, cuja eficácia dependerá de mecanismo de estipulação/acréscimo das premissas, capaz de excepcionar o caso penal em face do suporte fático/normativo. Nesse contexto, o elenco de premissas a priori pode se alterar "tendo tudo em conta".

Esse "ter tudo em conta" acolhe, ainda, que poderemos ter algo desconhecido no futuro. O caráter dinâmico e pragmático[12] — da linguagem e não necessariamente filosófico — da compreensão dos casos penais, portanto, não se dá de maneira direta e sim pelo intrincado dispositivo de atribuição de sentido, a saber, o processo como procedimento em contraditório (Fazzalari), provido de decisão motivada, constitui-se como limite democrático.

No momento a pretensão é a de demonstrar a funcionalidade da compreensão da noção de derrotabilidade[13] que, mesmo com diversas vertentes teóricas[14], segundo Fernando Vasconcellos, é possível: “afirmar a existência de um núcleo comum atribuído ao seu conceito, consistente na ideia segundo a qual a consequência da norma jurídica pode ser derrotada, afastada, não-aplicada, em razão da existência de um fato, interpretação ou circunstância com ela incompatível. Em termos processuais, pode-se falar em fatos impeditivos, modificativos ou extintivos capazes de infirmar a norma ‘prima facie’, derrotando-a a fim de permitir a aplicação de uma norma excepcional, diferente daquela prevista a priori a partir da literalidade textual”[15].

O texto jurídico estabelecido de modo geral e abstrato não consegue, por definição, dar conta de todas as hipóteses do mundo, exigindo-se, sempre a discussão das condições necessárias e suficientes. Surgem, entretanto, situações excepcionalizáveis, "a menos que" algo se verifique, no caso concreto, pode-se excluir a incidência da norma geral, como se verifica nos casos de bagatela/insignificância[16]. Embora se possa excepcionar a aplicação ao caso, não deixa, necessariamente, de se manter como válida no ordenamento jurídico, apenas não opera no caso singularizado, dada sua derrota para outra norma jurídica.

A questão das premissas[17] da tomada de decisão será relevante, porque deverão ser motivadas e não há algo “dado” no Direito. Somente assim será possível estabelecer ambiente comunicacional capaz de mensurar a prevalência ou não de normas jurídicas em certo contexto, exigindo-se coerência e consistência dos argumentos prevalecentes, devidamente rejeitados os demais. Até porque não há nada evidente, nem implícito no Direito. Daí a importância do artigo 489, do novo CPC (24.9.).

Os julgados anteriores, os sentidos já atribuídos no passado devem compor a motivação presente, dialogando com a ratio decidendi, quer inserindo novos argumentos, quer distinguindo a situação fática. Tanto assim que é amplamente aceita a ‘nulidade parcial sem redução do texto’, a ‘interpretação conforme’, o distinguishing e o overruling. Em outras mediações realizadas anteriormente[18], bem assim adiante no Guia do Processo, dei relevância à argumentação.

A estrutura lógica e matemática apresenta-se como dispositivo formal capaz de auxiliar o mecanismo de atribuição de sentido, sem que resolva as questões decorrentes da interação humana. Mas sem elas, perdemo-nos em decisionismos sem fim. Para o fim de se estabilizar o sentido coletivo do Direito deve-se reconhecer que há um processo complexo de atribuição de sentido, potencializado em face da distinção entre ‘princípios’ e ‘regras’, devidamente acolhida aqui (controversa, por exemplo, em Schauer), embora não seja o caso de se invocar sempre princípios de modo oportunista[19], dado seu lugar no sistema, ou seja, de fechamento e resolução de casos complexos.

Mas, ao se modificar os princípios no argumento, pode-se alterar a decisão. Nos casos simples, easy cases, para usar a gramática de Dworkin[20], o sistema pode indicar respostas, enquanto nos hard cases, todavia, surgem novas variáveis. Em ambos os casos, a derrotablidade pode auxiliar, sem que se possa, todavia, prima facie, determinar se um caso aparentemente fácil pode se tornar difícil[21]. Quando se analisa um caso penal parte-se das regras jurídicas, embora os princípios existam noutro plano de fundamentação das próprias regras, a saber, princípios não existem diretamente no caso, podem surgir para derrotar regras no caso penal diante do suporte fático.

De qualquer modo, a noção de derrotabilidade é muito útil no jogo processual[22] penal, dado o plano pragmático da linguagem que opera no estabelecimento de condutas imputadas, em que tanto regras como princípios podem ser invocados pela lógica não monotônica avivada pela teoria da derrotabilidade[23].

O processo como procedimento em contraditório e a motivação adequada serão os componentes capazes de legitimar os provimentos decisionais, desde que devidamente articulados. Para tanto será necessário que se justifiquem a eleição das premissas e os sentidos acolhidos/rejeitados, capazes de construir discursivamente decisões, mormente em ambiente normativo complexo, com influências de tradições distintas.

Na proposta defendida pela teoria dos jogos no processo penal a informação será sempre imperfeita (do ponto de vista da teoria dos jogos e não da inteligência artificial) e, com isso, a atribuição prima facie do sentido pode ser derrotada[24] no contexto dos subjogos, por exceções explícitas e/ou implícitas[25], tendo em vista qualquer tipo de normas jurídicas[26], incidindo no jogo processual penal.

Por fim, cabe sublinhar que o sistema jurídico brasileiro adota o controle concentrado e o difuso, pelo qual o juiz incidentalmente e os Tribunais, de modo concentrado, podem efetivar controle de constitucionalidade e convencionalidade. Com isso, diante da complexidade do mundo da vida, foram surgindo modalidades de modulação dos efeitos, de ‘interpretação conforme a Constituição’[27] e de ‘nulidade parcial sem redução do texto’ (utiliza-se o "desde que"), inclusive adotadas pelas Leis 9.868/1999 e 9.882/1999.

Pode-se, assim, declarar a compatibilidade com efeitos futuros, retroativos, a partir de determinada data, excepcionar-se a aplicação ao caso ou mesmo apresentar uma possibilidade de leitura em conformidade com a Constituição. Todas as modalidades apresentam-se como meios de derrotabilidade das normas em face dos casos. A lógica binária (válido/nulo) é superada pela possibilidade de escalonamentos.