Implicações da decisão do Supremo a respeito do Funrural

Contextualizando, essa mesma contribuição havia sido reconhecida como inconstitucional pelo próprio STF no RE 363.852/MG (leading case – caso Mataboi):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO – ANÁLISE – CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS – PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS – SUB-ROGAÇÃO – LEI Nº 8.212/91 – ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 – UNICIDADE DE INCIDÊNCIA – EXCEÇÕES – COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações[1].

Esse relevante precedente, que decorreu da interposição de RE de uma empresa adquirente, reconhece que há inconstitucionalidade das leis 8.540/1992 e 9.528/1997 e, assim, do seguintes dispositivos da Lei 8.212/1991: artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV[2].

Posteriormente, como o precedente citado não tinha reconhecimento de repercussão geral, o STF nos autos do RE 596.177, mantendo a inconstitucionalidade, assim decidiu:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC[3].

Fixou-se, assim, a seguinte tese: “É inconstitucional a contribuição, a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 8.540/1992”.

Mais do que isso, o ministro relator, Ricardo Lewandowski, ao apreciar recurso de embargos de declaração opostos ao referido acórdão, consignou expressamente:

“Percebe-se, desse, trecho que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal, tendo em vista a necessidade de lei complementar para a instituição da contribuição social prevista no art. 25, I e II, da Lei 8.212/1991, no caso, constituiu o argumento necessário e suficiente para se chegar ao provimento do extraordinário”.

Daí ser possível afirmar que, do ponto de vista das decisões proferidas pelo Supremo, antes do julgamento do RE 718.874/RS-RG, tínhamos os seguintes contornos jurídicos para o Funrural: 1) inconstitucionalidade formal das leis 8.540/1992 e 9.528/1997, e, assim, dos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei 8.212/91; 2) reconhecimento da inconstitucionalidade formal com repercussão geral do artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.212/1991, conforme leis 8.540/1992 e 9.528/1997; 3) ausência de qualquer discussão a respeito da Lei 10.256/2001, que surgiu após a Emenda Constitucional 20/1998.

Tais esclarecimentos são relevantes na medida em que comprovam, data venia, os equívocos no julgamento proferido pelo STF ao apreciar a contribuição do Funrural do produtor rural pessoa física, além de permitir afirmar que o tema ainda não está completamente solucionado por aquele tribunal superior.

Com relação ao julgamento proferido no sentido de reconhecer a constitucionalidade da contribuição do Funrural para o produtor rural pessoa física, entendemos que ainda merece reflexão do STF, cabendo ainda enfrentar alguns aspectos.

O primeiro aspecto decorre da grave falha legislativa existente na Lei 10.256/2001 (artigo 1º), ao “reinstituir” o Funrural no artigo 25 da Lei 8.212/1991, uma vez que não restabelece todos os aspectos materiais da exação, sobretudo, a base de cálculo e alíquota[4].

Referida lei somente trouxe o caput do artigo 25, da Lei 8.212/1991, sem qualquer menção sobre o aspecto material do tributo e, consequentemente, a base de cálculo e alíquota. Decerto, com referida falha há impedimento à exigência do Funrural.

Segundo o STF, todavia, com divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes, não existiria qualquer inconstitucionalidade, já que a Lei 10.256/2001 é posterior à cmenda constitucional, podendo, assim, exigir tal contribuição sobre a receita bruta, inclusive pelo fato de que os incisos do artigo 25 da Lei 8.212/1991 “nunca foram retirados do mundo jurídico e permaneceram perfeitamente válidos”[5], sendo possível o aproveitamento.

Conforme noticiado acima, os REs 363.852 e 596.177, julgados anteriormente, com clareza meridiana, reconheceram a inconstitucionalidade formal do artigo 25, da Lei 8.212/1991, inclusive, dos respectivos incisos I e II. Mais do que isso, a razão de ser da inconstitucionalidade foi exatamente a exigência do Funrural sobre a receita bruta, o que não consta do caput do artigo 25, da Lei 8.212/1991, mas dos incisos que foram “aproveitados”.

Como é sabido, lei inconstitucional, sobretudo, por vício formal, é nula, com efeitos retroativos (ex tunc), em especial, no caso do Funrural, pois, o próprio STF deixou de modular os efeitos, negando o pedido à época da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Além dessa questão relevante, outro ponto ainda que merece muita reflexão seria o porquê da existência do artigo 195, parágrafo 8º, da Constituição Federal[6]. Ora, por qual razão haveria a autorização constitucional expressa de competência tributária para a União instituir contribuição para a seguridade social aos segurados especiais “mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção”?

Por certo, esse dispositivo constitucional, que trata de competência tributária, mais do que autorizar a instituição de contribuição para o segurado especial sobre a receita bruta (“resultado da comercialização”), deixa evidente que estaríamos diante de uma exceção, somente autorizada por força da Constituição. Bem por isso, numa interpretação a contrario sensu, haveria vedação para se instituir nestes mesmos moldes para o produtor rural pessoa física que não seja segurado especial.

Ao final, ainda lembramos que, de certo modo, diante de todo o contexto de decisões já proferidas pelo STF, o julgamento a respeito da constitucionalidade veio a contrariar o posicionamento anteriormente firmado, apesar de não ter apreciado a Lei 10.256/2001, o que pode permitir uma modulação dos efeitos à luz da segurança jurídica, de conformidade com o artigo 27, da Lei 9.868/1999, em sede de recurso de embargos de declaração, o qual poderá ainda ser utilizado para outras omissões acima descritas.

Juntamente com tais reflexões visando fomentar o debate a respeito do tema, por força da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, é preciso ainda enfatizar que existem questões não decididas naquele precedente de constitucionalidade. A primeira questão está relacionada ao adquirente.

Como exposto, ao julgar o “caso Mataboi” (RE 363.852), o Supremo reconheceu expressamente a inconstitucionalidade do artigo 30, IV, da Lei 8.212/1991[7]. Portanto, diante da inconstitucionalidade, vício que gera nulidade da lei com efeitos retroativos, não haveria previsão legal para a sub-rogação segundo a nossa visão.

Desse modo, a sub-rogação dependeria de uma nova lei. Seria a Lei 10.256/2001? Não. Referida lei em momento algum faz qualquer menção, muito menos “restabelece”, a sub-rogação declarada inconstitucional pelo Supremo. Ora, com fundamento na regra basilar da legalidade, da essência de um Estado Democrático de Direito, sem lei ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (artigo 5º, II, CF/88)[8], notadamente, em matéria tributária e quanto à responsabilidade (artigo 146, III, CF c/c artigo 128 CTN)[9]. Ademais, o artigo 30, III, da Lei 8.212/1991 não supre essa ausência legal, uma vez que disciplina a simples obrigação de recolhimento, sem qualquer imposição de retenção, muito menos de responsabilidade no caso de não cumpri-la, já que, nessa hipótese, caberá exigir do efetivo contribuinte.

Bem por isso, possível notar que não há previsão legal vigente para impor a sub-rogação aos adquirentes e a exigência do Funrural destes, principalmente, se não houve retenção e recolhimento.

Para finalizar, lembramos que o Supremo, embora já exista repercussão geral, ainda não apreciou a constitucionalidade para o Funrural no caso de pessoa jurídica produtora rural[10] e agroindústria[11].  

Além das discussões jurídicas já apresentadas, caberá enfrentar a alegação de bis in idem ao analisar a constitucionalidade tais exigências.

Isso porque o Funrural da pessoa jurídica tem a mesma identidade (regra matriz) da contribuição para a seguridade social (Cofins), prevista em geral na Lei Complementar 71/1991, 9.718/1998, 10.833/2003 e demais alterações.

A fim de não restar dúvida, basta avaliar de forma comparativa a regra matriz do Funrural e da Cofins, ambas instituídas pela União: 1) Cofins: a. previsão constitucional: artigo 195, I, alínea b; b. sujeito ativo: União; c. sujeito passivo: pessoa jurídica; d. aspecto material (incidência): faturamento ou receita; e. destinação: seguridade social; 2) Funrural (pessoa física e jurídica): a. previsão constitucional: artigo 195, I, alínea b; b. sujeito ativo: União; c. sujeito passivo: pessoa jurídica e física; d. aspecto material (incidência): receita bruta (proveniente da comercialização e produção rural); e. destinação: seguridade social.

Daí por que é possível reconhecer a inconstitucionalidade de referida exação tributária, uma vez que o texto constitucional veda o bis in idem[12].

Mais do que isso, há quem sustente que seria possível mediante competência residual, todavia, para que este entendimento fosse possível, de conformidade com o artigo 195, parágrafo 4º, em conjunto com o artigo 154, I, da Constituição Federal, referida contribuição deveria ter sido instituída por lei complementar e não ordinária, havendo, assim, inconstitucionalidade formal.

Desse modo, possível notar que, deveras, o tema do Funrural para o setor do agronegócio ainda está longe de uma solução definitiva, cabendo aguardar os próximos capítulos.