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Permissão implícita

Busca e apreensão de celular autoriza o acesso a dados de mensagens, diz STJ

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Mandado de busca e apreensão de telefone celular autoriza o acesso aos dados que estejam armazenados no aparelho, uma vez que este, por si só, não serve como prova em um processo criminal. Com base nesse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou Recurso em Habeas Corpus de um investigado na “lava jato”.

Decisão de Moro autorizou expressamente o acesso a dados dos celulares de Pinheiro

A força-tarefa da operação chegou ao acusado após apreender os smartphones do ex-presidente da OAS Leo Pinheiro. Neles, os investigadores acharam mensagens dos dois, e estenderam as apurações ao recorrente.

Este, no entanto, impetrou HC no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (PR, SC e RS) alegando que a denúncia contra ele foi baseada em uma prova ilícita. Isso porque, segundo ele, a Polícia Federal acessou de forma ilegal os dados do celular de Pinheiro.

No entanto, o desembargador João Gebran Neto negou seguimento à ação constitucional sob o fundamento de que ela não é meio adequado para se pedir a exclusão de prova ilícita. O acusado interpôs Agravo Regimental contra essa decisão, que foi indeferido. Ele então levou a discussão ao STJ, sustentando que a decisão monocrática adentrou o mérito, portanto, o RHC poderia ser usado para contestá-la.

O ministro Felix Fischer, relator do caso no STJ, conheceu do recurso, mas afirmou que a autorização da busca e apreensão dos celulares, concedida pelo juiz federal Sergio Moro, não possui irregularidades, e permite a coleta de mensagens.

No despacho, o responsável pelos processos da “lava jato” em Curitiba destacou que “no desempenho desta atividade [busca e apreensão], poderão as autoridades acessar dados armazenados em eventuais computadores, arquivos eletrônicos de qualquer natureza, inclusive smartphones, que forem encontrados, com a impressão do que for encontrado e, se for necessário, a apreensão, nos termos acima, de dispositivos de bancos de dados, disquetes, CDs, DVDs ou discos rígidos”.

Segundo Fischer, o sigilo telefônico, protegido pelo artigo 5º, XII, da Constituição, “diz respeito à comunicação em si, e não aos dados já armazenados”. Ou seja, esta norma e a Lei 9.296/1996 resguardam as conversas ocorridas em tempo real, não as que aconteceram no passado, na interpretação do ministro.

“Optou-se, em relação aos sistemas de informática e telemática, pela proteção à integridade do curso da conversa desenvolvida pelos interlocutores. Não há, portanto, vedação ao conhecimento do conteúdo dessa interação, já que cada interlocutor poderia excluir a informação a qualquer momento e de acordo com sua vontade”, destacou.

Para reforçar seu argumento, o relator citou precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 418.416-8). Dessa maneira, apenas esta corte poderia alterar esse entendimento, sob pena de desrespeito à hierarquia judicial. “Do contrário, adiante os tribunais estaduais passarão a livremente julgar contra a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, aduzindo o afastamento de precedentes desta corte”, avaliou Fischer.

E a interpretação do STF sobre o tema deve ser preservada porque houve ordem judicial expressa para a busca e apreensão dos celulares. Nos olhos do ministro, por trás dessa autorização, está pressuposta a permissão de acesso aos dados que estão armazenados nesses eletrônicos. Caso contrário, a medida seria inútil, “dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal”.

Com isso, Felix Fischer negou o RHC. Todos os outros ministros da 5ª Turma do STJ seguiram seu entendimento.

Clique aqui para ler a decisão.

RHC 75.800

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 26 de setembro de 2016, 15h46

Comentários de leitores

3 comentários

Uma no cravo, outra na ferradura

Eududu (Advogado Autônomo)

O cerne da questão é tão somente a existência de autorização judicial expressa para acesso aos dados armazenados.

Ressalte-se que não é só a "comunicação em si" que está protegida pelo sigilo, como devaneou o relator, mas também os dados armazenados, nos termos do disposto no art. 5º, XII, da CF, que não pode ser interpretado de maneira restritiva.

Os aparelhos celulares armazenam uma infinidade de dados sobre o usuário, não se prestando apenas as ligações telefônicas. É óbvio que a inviolabilidade de sigilo não abrange somente conversas em tempo real, por força do disposto no artigo 5º, inciso XII da CF, e também por serem invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas, nos termos do inciso X do mesmo artigo.

A simples ordem de busca e apreensão não pode pressupor autorização para acesso de dados. Uma ordem judicial que determina busca e apreensão de aparelho telefônico furtado/roubado, p.ex., logicamente não autoriza o acesso aos dados armazenados. Portanto, se o "aparelho desprovido de conteúdo" não servir de prova no processo, a falha é do magistrado que determinou somente sua apreensão e não justifica o acesso aos dados armazenados sem ordem judicial expressa e fundamentada para tanto. Apreensão de telefone é uma coisa, acesso ao seu conteúdo é outra.

E, para piorar, o relator se agarrou à nefasta força normativa dos precedentes, se furtando de qualquer esforço semântico e hermenêutico para melhor fundamentar sua decisão.

Isso me lembra o Chacrinha: "Eu não vim para explicar. Vim para confundir."

Orgulho

AP Advocacia (Advogado Autônomo - Civil)

Prezada, não fale pela classe, pois não me sinto nem um pouco envergonhado com o comportamento do nosso colega. Vergonha é ter medo de atuar por receio de desagradar ao juiz ou à opinião pública. Se o advogado entendeu que seu cliente tinha direito nada mais certo do que pleiteá-lo. Ah, perceba que o STJ analisou o RHC, portanto o "jus sperneandum" não foi tão "descabido".

No mais, quando advogado começa a querer confundir arbítrio com pulso firme é sinal de que as coisas não andam nada bem. Lamentável.

Acesso aos dados de mensagens passadas na busca e apreensão

Bia (Advogado Autônomo - Empresarial)

Como sempre tem acontecido na república da propinocracia, nada de novo. Advogados de investigados do maior escândalo já visto no ocidente, de apropriação indébita de verbas públicas e destruição em massa de empresas públicas, se prendem, desesperadamente, à forma, na total ausência de defesa plausível quanto ao conteúdo das fortes denúncias e do pulso firme do juiz Sergio Moro. Continuam no "jus sperneandum" já cansativo. Vergonha para a classe!

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