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Economia mista

Petrobras pode ignorar Lei de Licitações para se manter competitiva, vota Fux

Por se tratar de uma sociedade de economia mista, a Petrobras pode ser dispensada de seguir as regras da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) quando estas puderem comprometer a sua competitividade. O entendimento é do ministro Luiz Fux, que apresentou voto-vista no julgamento do Recurso Extraordinário que discute se a petroleira está sujeita às normas de licitações previstas na norma.

O julgamento, iniciado em 2011 e retomado nesta quinta-feira (23/9), cinco anos depois, foi novamente suspenso para aguardar os votos dos ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, ausentes justificadamente à sessão desta quinta.

Para Fux, decisão não se trata de uma “carta de alforria” da Lei 8.666.
Carlos Humberto/SCO/STF

O recurso foi interposto pela Frota de Petroleiros do Sul (Petrosul) contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a validade do cancelamento pela Petrobras, em 1994, de contrato de fretamento de navios para transporte de cargas, contratando outra empresa sem licitação. A transportadora questionou a rescisão alegando violação ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que prevê a licitação como regra para as contratações da Administração Pública, incluindo as sociedades de economia mista, e pretendia a anulação do ato administrativo e indenização por perdas e danos.

O TJ-RS entendeu, na ocasião, que o parágrafo único do artigo 1º da Lei de Licitações não se aplicaria à Petrobras. A decisão teve por fundamento a redação original, vigente à época, do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição, segundo o qual as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

O Recurso Extraordinário começou a ser julgado pela 1ª Turma do STF em 2008, mas o processo foi encaminhado ao Plenário, por se tratar da discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações.

No Plenário, em 2011, o relator, ministro Dias Toffoli, votou pelo desprovimento do recurso e, portanto, pela manutenção da decisão do TJ-RS, com o entendimento de que as empresas de economia mista sujeitas à ampla concorrência do mercado devem ter regime diferenciado em relação a suas contratações. Na ocasião, o ministro Marco Aurélio divergiu, sustentando que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição abrange necessariamente as sociedades de economia mista, votando assim pelo provimento do recurso.

Voto-vista
Na sessão desta quinta-feira, o ministro Luiz Fux alinhou-se à corrente do relator. Ele destacou que a Petrobras contratou diretamente a Petrosul durante dez anos e, posteriormente, a empresa sucessora, com base na legislação vigente à época, no sentido de que a licitação era obrigatória nas atividades instrumentais (compras de material, limpeza, obras, etc.), mas não na preponderante — que, no caso da Petrobras, inclui o transporte de petróleo e derivados. “A Petrobras é pessoa jurídica de direito privado, que explora atividade econômica em regime de concorrência”, afirmou.

Ressaltou, no entanto, que não se trata de uma “carta de alforria” — segundo Fux, a Petrobras, enquanto sociedade de economia mista, não se desobriga da observância das normas jurídicas da Administração Pública, “mas fica dispensada das regras da Lei 8.666 quando estas puderem comprometer a sua competitividade, que é o que se presume no caso”. Ainda segundo o ministro, a parte das razões do recurso referente à indenização por perdas e danos, pleiteada pela empresa recorrente, não deve ser analisada por força da Súmula 279 do STF, a qual prevê que “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Toffoli reajustou seu voto para aderir aos fundamentos apresentados pelo ministro Luiz Fux, seguidos também pelos ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. A divergência aberta pelo ministro Marco Aurélio foi seguida integralmente pelo ministro Edson Fachin. Já as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia deram provimento ao recurso, mas fizeram a ressalva quanto ao não conhecimento na parte sobre a indenização por perdas e danos.

O julgamento foi suspenso para que se colham os votos dos ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Regime simplificado
Um ponto destacado no julgamento é o de que os fatos discutidos no RE 441.280 ocorreram em 1994, e que alterações constitucionais e legislativas posteriores não estavam em discussão. As inovações introduzidas desde então incluem a Emenda Constitucional 9/1995, que flexibilizou o monopólio estatal na atividade petrolífera, a Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997), a Emenda Constitucional 19/1998, que alterou aspectos relativos à licitação da Administração Pública, e o Decreto 2.745/1998, que estabeleceu o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 441.280

Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2016, 16h20

Comentários de leitores

3 comentários

Ministro Luiz Fux, explica uma coisa pra sociedade... (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Como assim?
Vamos começar pelo art. 5º, II, da Constituição, que diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
A Petrobras é sociedade de economia mista. Então ela é parte particular e parte da União (do estado). Assim, sob o aspecto particular ela só pode ser obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se houver lei que a obrigue, como prescreve o art. 5º, II, da CFRB.
Já o art. 37 da CFRB diz que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Logo, pelo aspecto estatal a Petrobras só pode fazer o que a lei determina.
Pois bem, o art. 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) estabelece que “Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Já o parágrafo único desse artigo 1º diz que “Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
É impressão minha, ministro, ou no parágrafo único está a expressão “sociedades de economia mista”?
Perdoe-me, eu posso estar com problema de visão, mas juro pela minha vida que leio essa expressão ali. (continua)...

Ministro Luiz Fux, explica uma coisa pra sociedade... (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(continuação)... E se as empresas de economia mista, como é a Petrobras, devem obediência às prescrições da Lei de Licitações, então, tanto pelos aspecto particular, não pode deixar de observá-las, seja pelo aspecto particular, seja pelo aspecto estatal.
Pelo aspecto particular, porque há lei obrigando a tanto, o que satisfaz ao suporte fático do inc. II, do art. 5º da CFRB. E pelo aspecto estatal também, satisfazendo o suporte fático do art. 37, caput, da CFRB.
Ou seja, tanto pelo regime privado que decorre do art. 5, II, quanto pelo estatal, imposto pelo art. 37, caput, da CFRB, a Petrobras deve obediência às normas da Lei de Licitações. O STF não pode revogar o parágrafo primeiro do art. 1º da Lei 8.666/93. Nem mitigá-lo. Há nisso abuso de jurisdição e um péssimo exemplo. Exemplo de que vale a pena desobedecer à lei.
Quem define o regime de contratação das empresas estatais é a lei. Ainda que V.Exa. e o ministro Dias Toffoli pensem que as empresas estatais devam submeter-se a um regime diferente do estabelecido pela Lei de Licitações, e mesmo que isso seja do interesse da Petrobras, quem tem competência para promover a alteração não é STF, mas o Congresso Nacional. Quem desejar fazê-lo deve candidatar-se e obter os votos necessários, porque não se trata de uma decisão judicial, mas uma questão de política legislativa.
Então, ministro, como funciona isso? Trata-se de algum privilégio que V.Exa. está concedendo a um ente em detrimento do que prescreve a lei e das demais pessoas que não dispõem do mesmo privilégio? V.Exa. tem poderes para tanto? Pode legislar? Essa matéria não de competência do Legislativo? Como fica o art. 2º da CFRB, nesse caso? (continua)...

Ministro Luiz Fux, explica uma coisa pra sociedade... (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(continuação)... V.Exa. já percebeu as consequências dessa decisão e onde ela vai ou pode nos levar? Com todo o respeito que devoto a V.Exa., penso e sugiro que repense sua decisão. Tudo o que o Brasil não precisa nesse momento é ver que alguns são agraciados com privilégios que os exime de cumprir a lei enquanto outros não.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Comentários encerrados em 01/10/2016.
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