Obrigação de notificar os contratos associativos gera debate

O advogado Aurélio Santos, inicialmente elencou as principais críticas endereçadas à Resolução 10/2014: (i) descabida ampliação pela via regulamentar da hipótese legal prevista na lei de concorrência, que limitou o controle estrutural às concentrações econômicas; (ii) amplitude e baixa seletividade da regra por abranger contratos comerciais recorrentes, mas frequentemente sem relevância concorrencial; e (iii) impropriedade da utilização do critério de market share como filtro para a definição de contratos sujeitos à notificação obrigatória, gerando incertezas para os administrados. Reconheceu ele, ademais, que a regra atual abrange acordos não submetidos a controle prévio em outras jurisdições, contrariando os parâmetros de melhores práticas defendidos internacionalmente por organizações como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a International Competition Network (ICN).

Rememora que nesse contexto, o Cade submeteu à consulta pública (Consulta 2/2016) minuta de resolução segundo a qual contratos associativos passariam a ser definidos como “quaisquer contratos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica”. Empreendimento comum foi definido na minuta objeto de consulta pública como “aquele estabelecido em regime de cooperação entre as partes contratantes, cujo contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados correspondentes e duração igual ou superior a 2 (dois) anos”. Por sua vez, a minuta de resolução considera atividade econômica como sendo “a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro”.

Além disso, para ser de notificação prévia obrigatória, os acordos deverão ainda envolver: (i) cooperação horizontal entre partes contratantes cuja soma das participações em pelo menos um dos mercados relevantes potencialmente afetados pelo contrato for igual ou superior a 20%; ou (ii) cooperação vertical entre as partes contratantes, com obrigação que gere ou possa gerar exclusividade e pelo menos uma das partes possuir participações de mercado igual ou superior a 20%, nos mercados relevantes potencialmente afetados pelo contrato.

Terminou dizendo o doutor Aurélio Santos que, caso prevaleça o texto submetido à consulta pública, a nova regra aplicável aos contratos associativos sujeitos ao controle prévio pelo Cade tende a ser (i) mais seletiva do que a atual (i.e., permitindo uma melhor filtragem dos contratos, cuja análise é mais relevante sob a perspectiva concorrencial); e, sobretudo, (ii) mais coerente com a Lei 12.529/11.

Juliano Maranhão, advogado e professor da Faculdade de Direito da USP iniciou sua exposição, afirmando que, no esforço de definição de “contratos associativos”, o Cade deve observar princípios lógicos na técnica legislativa. O grande pecado a se evitar é a circularidade, que ocorre quando um termo a ser definido (definiendum) aparece, direta ou indiretamente, naquilo que o define (definiens).

Houve clara alteração de técnica ou mesmo concepção de definição na nova proposta de resolução em relação à Resolução 10/2014, em vigor. Se esta emprega, basicamente, a técnica de definição estipulativa (que determina o sentido a termo novo ou cria novo sentido para termo conhecido em novo contexto), a resolução proposta emprega uma composição de definição lexical (que descreve ou exemplifica usos do termo compartilhados pela comunidade linguística, admitindo, portanto, debate sobre sua correção ou incorreção).

Assim, continua o professor, a Resolução 10/2014, na linha estipulativa usada pela Lei 12.529/11 para definição de atos de concentração, determina critérios objetivos para identificação de contratos associativos (prazo superior a dois anos, participação de mercado, cláusula de exclusividade). Satisfazer aqueles critérios, por definição, significa ser “contrato associativo” no domínio antitruste. A Resolução, como decorrência da própria opção estipulativa, assumiu o risco de sobreinclusão, vale dizer, de abranger contratos que claramente não reduzem os incentivos entre as partes de competirem, nem envolvem alguma integração vertical. Esse problema, aliado a uma circularidade intermediária (define-se como “compartilhamento de risco com interdependência” a relação de exclusividade com “compartilhamento de receitas e prejuízos”), deu margem a interpretações da definição estipulativa ali presente como se lexicográfica fosse, ou seja, passou-se a discutir o que seria “de fato” a “associatividade”, em termos de compartilhamento de risco.

Já a proposta de resolução submetida à consulta pública, atendendo ao clamor pela restrição das hipóteses de notificação aos contratos “realmente associativos”, tenta combinar as duas técnicas. Primeiramente, descreve os associativos basicamente como aqueles envolvendo empreendimento comum para exercício de atividade econômica conceitos que, respectivamente, são lexicalmente descritos como compartilhamento de riscos e resultados e oferta ou aquisição de bens e serviços. Subsequentemente, a resolução proposta determina que, dentre os “contratos associativos”, somente seriam notificáveis aqueles que envolvessem cooperação horizontal ou vertical com determinado market share.

Por fim, reconhece o professor haver nesse passo, pelo menos duas imperfeições. Primeiramente, uma impropriedade: embora se possa admitir que o Cade tenha competência para estipular o significado de contrato associativo no âmbito da análise de atos de concentração, uma vez definidos os contratos associativos, não poderia o Cade determinar quais seriam notificáveis e quais não. Superado o critério objetivo de faturamento, a Lei 12.529/11 determina que todos os contratos associativos sejam notificados. Mas o problema maior está em especificar como contratos associativos notificáveis, somente aqueles que envolvam cooperações verticais ou horizontais. Novamente aparece o vício de circularidade. Afinal, contrato associativo é apenas um dos novos tipos trazidos pela Lei 12.529/11 para abranger os acordos que induzem cooperação (ao lado das joint ventures ou consórcios). Se a definição de contrato associativo notificável incluir a necessidade de identificação de quais seriam cooperativos, há o risco de retorno a discussões jurisprudenciais intermináveis semelhantes aos debates sobre o sentido do caput do artigo 54 da Lei 8884/94, ou seja do que são os acordos cooperativos sob qualquer forma manifestados que podem trazer prejuízos à concorrência.

O conselheiro do Cade, Paulo Burnier da Silveira, começou sua exposição, com uma pergunta: Teria a nova legislação ampliado o escopo dos atos de concentração que devem ser submetidas ao escrutínio do Cade? Dentre os que acompanharam o processo legislativo, parece existir certo consenso que a inclusão do termo contratos associativos não teve o condão de ampliar a prática que existia no Cade. Ao contrário, o propósito parece ter sido de tentar esclarecer uma prática que já ocorria no passado.

Em tal contexto, a previsão de obrigação de notificação de contratos associativos tem gerados debates entre especialistas de defesa da concorrência. Seriam sinônimos de contratos relacionais, assim considerados aqueles em que existe uma relação duradora e de cooperação entre os contratantes? Seriam simplesmente joint ventures contratuais, em contraposição às joint ventures societárias, mais comuns ao cotidiano das autoridades, tanto no Brasil quanto no exterior? Seriam tão-somente contratos entre concorrentes, excluindo do seu conceito contratos de relação vertical? São perguntas legítimas, que remetem, no fundo, ao próprio conceito de contratos associativos.

Assevera o conselheiro que o Cade demonstra estar ciente da dificuldade em preencher o conteúdo jurídico da expressão contratos associativos, previsto na nova lei de defesa da concorrência. Parece existir igualmente um consenso entre especialistas da área no sentido da necessidade de se perquirir um significado para o termo, pois é a lei que obriga a sua notificação, não o Cade.

O Cade tem buscado endereçar o problema de duas formas principais: por meio de solução normativa e de solução consultiva. Tratam-se de formas complementares, na tentativa construtiva de oferecer maior previsibilidade das regras e segurança jurídica ao mercado.

Na esteira de uma solução normativa, o Cade buscou pela edição da Resolução 10/2014 estabelecer critérios para a configuração de um contrato associativo notificável. Nesse sentido, estabeleceu-se como requisitos que o contrato tivesse duração superior a dois anos, bem como relação de interdependência entre as partes, sendo notificáveis apenas quando existisse igualmente uma concentração horizontal superior a 20%; ou vertical superior a 30% (neste último caso, com compartilhamento de riscos ou exclusividade).

Em que pese os esforços normativos e avanços na conceituação dos contratos associativos para fins concorrenciais, uma minuta de nova resolução se encontra em fase de discussão, no Cade e com especialistas, para refinar o conceito e, em consequência, as hipóteses de obrigatoriedade de notificação dos contratos associativos.

Pela proposta normativa em discussão, a noção de empreendimento comum passa a ser central no conceito de contratos associativos. De fato, parece ser esse o espírito do caput do artigo 90, quando determina quais atos de concentração devem ser notificados. Além da exigência de um empreendimento comum, a minuta de resolução exige igualmente como condição que a duração seja superior a dois anos e que haja compartilhamento de riscos entre os contratantes.

No âmbito da solução consultiva, o Cade tem incentivado o uso do instituto da consulta para o esclarecimento de dúvidas relacionadas à obrigatoriedade de notificação de um contrato associativo diante de um caso concreto. Nesse sentido, a Resolução 12/2015, que disciplina o procedimento de consulta previsto no artigo 9º da Lei 12.529/2011, permite que as empresas apresentem ao Cade uma minuta de contrato associativo para verificação da obrigatoriedade da sua notificação. Das dez consultas formuladas desde a entrada em vigor da resolução em tela, em março de 2015, três foram consultas sobre contratos associativos: consultas 08700.006564/2014-85, 08700.007192/2015-94 e 08700.010927/2015-67. Em tais casos, o tribunal, ao responder à consulta formulada, aproveitou a oportunidade para aprofundar cenários e interpretações, no propósito de sinalizar quais contratos associativos devem ser notificados à autoridade da concorrência.

Trata-se de um importante instrumento à disposição das empresas, que permite esclarecer a regra da obrigatoriedade para um caso concreto, evitando eventual notificação desnecessária, bem como possível infração à ordem econômica por gun jumping. Lembre-se que o Cade tem o prazo máximo, não-prorrogável, de quatro meses para responder à demanda formulada por consulta.

O conselheiro encerra, afirmando serem duas formas complementares de colaborar para solucionar o problema e trazer maior previsibilidade e segurança jurídica para o mercado. A interação com a comunidade antitruste tem sido fundamental, no esforço conjunto de encontrar soluções adequadas para a implementação de uma política pública de qualidade na defesa da concorrência no Brasil.

Encerrando a mesa científica do CEDES, a advogada Leonor Cordovil apresentou e discutiu situações práticas abordadas pela jurisprudência.