O que vincula no efeito vinculante? CPC/2015 e transcendência de motivos

1.
Cediço que o parágrafo 2º do artigo 102, aliado ao parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/1999, atribui às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, ainda quando cuidem de interpretação conforme a Constituição ou de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública federal, distrital, estadual e municipal.

Os institutos do gesetzeskraft alemão, do binding precedent inglês ou da força obrigatória geral portuguesa já teriam o condão ilustrativo de denunciar que a eficácia vinculante das decisões em controle concentrado não é uma prerrogativa exclusiva de nosso ordenamento[1]. Vem de há muito, sem embargo, a discussão, em nosso país, sobre as balizas objetivas a confinar o exato conteúdo do que contemplado pela aludida eficácia vinculante, sintetizada pela reflexão: “O que vincula no precedente vinculante?”[2].

Nesse particular, consagrou-se o entendimento de que as razões obiter dicta não são, absolutamente, alcançadas pelo efeito vinculante e não se prestam a ser invocadas como precedente — muito embora, mais recentemente, se lhes tenha reconhecido, cada vez mais, potencial persuasivo[3]. A discussão se centrou então, ao revés, na indagação sobre se o efeito vinculante oriundo do precedente se cingiria ao que albergado pela coisa julgada material (parte dispositiva da decisão) ou se se espraiaria para a holding, a ratio decidendi, isto é, na metodologia de identificação de Rupert Cross[4], a soma dos fatos relevantes aos fundamentos jurídicos determinantes, assim considerados todos os argumentos indispensáveis à construção do raciocínio a culminar no julgamento da tese, objetivamente considerada.

Avançando sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento[5] a identificar a holding oriunda do precedente firmado em controle concentrado de constitucionalidade com o que abrangido pelo instituto da coisa julgada.

Dito de outro modo, no entender daquela corte, a eficácia erga omnes e vinculante, em controle concentrado, haveria de cingir-se à parte dispositiva da decisão, deixando de alcançar, lado outro, a ratio decidendi, ou os tais fundamentos determinantes para o alcance da conclusão.

Inobstante pesquisa no âmbito do STF se revele pródiga em julgados naquele sentido[6], merece menção a Rcl 3.094[7], na qual a discussão foi aprofundada, contando com voto do ministro Gilmar Mendes em defesa da transcendência dos motivos determinantes e do cabimento de reclamação para fazer valer a eficácia vinculante da decisão em controle concentrado:

A tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade, já adotada pelo tribunal, confirma esse papel renovado da reclamação como ação destinada a resguardar não apenas a autoridade de uma dada decisão, com seus contornos específicos (objeto e parâmetro de controle), mas a própria interpretação da Constituição levada a efeito pela corte.

A tese defendida pelo ministro Gilmar Mendes, contudo, acabou vencida naquele feito, inspirando acórdão que, como adiantado, seguiu pautando o entendimento do STF.

Releva o registro, nada obstante, e à guisa de digressão, de que, sem embargo de a matéria, como dito, sugerir pacificação no STF, a tese restritiva da eficácia vinculante seguiu enfrentando oposição na seara doutrinária pelo mesmo ministro Gilmar Mendes, a advogar em prol do elastecimento da eficácia vinculante das decisões em controle concentrado:

(…) Com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai (…)[8].

A par do que sustentado pelo ministro Gilmar Mendes doutrinariamente, porém — e para encerrar a digressão —, a celeuma, ao menos no que tange ao STF, estava solucionada, restrita a eficácia vinculante da decisão em controle concentrado ao dispositivo da decisão. Estava…

2.
De nossa parte, entendemos que o relevante debate apresentado amiúde foi recentemente fomentado por novíssimo ingrediente: a sobrevinda do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).

Dentre as novidades trazidas pelo ainda recente codex, chamou atenção um alardeado novo capítulo no processo de amadurecimento de uma cultura brasileira de precedentes e de objetivação processual. A merecer destaque, nesse particular, o caput do artigo 927 trouxe consigo norma a prever que os juízos e tribunais “observarão”— rectius, se vincularão a[9]— precedentes judiciais, dentre os quais assim consideradas, na forma do inciso I, as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade.

Rejuvenesceu-se, assim, frente ao novel código, a indagação sobre em que extensão se daria a vinculação imposta pela decisão em sede de controle concentrado. Quanto ao ponto, aduziu Garcia Medina não existir dúvida de que o artigo 927 alcançaria a ratio decidendi dos precedentes judiciais, não se limitando ao dispositivo da decisão:

Ao dispor sobre a produção jurisprudencial a ser observada pelos juízes e pelos tribunais, o CPC/2015 arrolou, no artigo 927, caput, figuras bastante díspares entre si. Há algo que as une, a nosso ver, e que consiste naquilo que, realmente, deve ser “observado” pelo julgador, ao proferir a decisão em respeito a precedente, súmula e jurisprudência dominante, e que (…) reunimos sob a expressão ratio decidendi, que vem a ser, como afirmamos em outro estudo, os argumentos principais sem os quais a decisão não teria o mesmo resultado, ou seja, os argumentos que podem ser considerados imprescindíveis[10].

Ecoando aquele entendimento, Alexandre Câmara, em obra dedicada às principais mudanças implementadas pelo CPC/2015, consignou que a eficácia vinculante imposta pelo artigo 927 se espraia para “os fundamentos determinantes da decisão judicial”[11].

A posição externada por aqueles autores não é infundada, merecendo reforço por interpretação sistemática do CPC/2015 que evidencia a existência de dispositivos distintos replicando a ideia de que a vinculação aos precedentes extrapassa a parte dispositiva da decisão, irradiando para os fundamentos determinantes — nessa senda, vale conferir os artigos 489, parágrafo 1º, V, 927, parágrafo 2º, 979, parágrafo 2º, e 988, III e parágrafo 4º.

A tese ganhou corpo, redundando na edição do Enunciado 168 pelo FPPC, voltado especificamente para uma interpretação do artigo 927, I:

Os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais[12].

Não demoraria para que o pensamento evoluísse para servir de novo argumento em favor da acolhida da transcendência dos motivos determinantes em controle concentrado pelo STF.

3.
É bem verdade que o CPC/2015, em seu artigo 504, I, manteve a norma, existente no CPC/1973, a afastar dos limites objetivos da coisa julgada “os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença”.

Acontece que coisa julgada é instituto que não se confunde com a extensão da eficácia vinculante atribuída normativamente a decisão.

Não se cometeria a heresia de se propor que deve a Constituição ser interpretada à luz do Código de Processo Civil, quando não por razões óbvias de hierarquia normativa, porque o raciocínio esbarraria no artigo 1º do CPC/2015.

O que se está a ponderar, sim, é que coisa julgada e eficácia vinculante, institutos com assento constitucional, são conceitos normativos preenchidos pelo legislador, sendo inegável que o CPC/2015 tem o escopo de influenciar a compreensão sobre o que se há de depreender daqueles institutos.

Retomemos o tema, fazendo-o a partir do trabalho de Patrícia Perrone, que denunciou a confusão da premissa estabelecida pela jurisprudência do STF, a vincular de maneira indissociável os limites objetivos da coisa julgada à extensão da eficácia vinculante do precedente firmado em controle concentrado:

Afirma-se, ainda, que seria excessivo conferir efeitos normativos a todos os fundamentos da decisão. Nesse ponto, a corte parece passar ao largo da compreensão de que somente a razão determinante do julgado, como aceita pela maioria — e não toda a fundamentação — compõe a razão de decidir.

Aquela autora foi além, apontando a incoerência da tese restritiva frente ao sistema de precedentes almejado pelo CPC/2015:

(…) Na elaboração das súmulas vinculantes, o Supremo habitualmente produz verbetes que sintetizam a razão de decidir comum a diversos julgados sobre uma mesma matéria, aos quais é atribuída força normativa. Além disso, a adoção de precedentes normativos em matéria constitucional, tal como pretendida pelo novo código, passa necessariamente pelo reconhecimento de efeitos normativos à tese de direito que serve de base para a decisão. Esta é a única maneira de gerar um precedente normativo em sede de controle difuso da constitucionalidade, e o novo CPC determinou expressamente que também as decisões proferidas em recursos extraordinários repetitivos produzirão efeitos normativos e possibilitarão a propositura de reclamação. (…) Nesse contexto, é incoerente reconhecer a eficácia normativa da ratio decidendi na elaboração de súmulas vinculantes e nos precedentes proferidos no controle difuso e rejeitar a mesma eficácia à ratio decidendi em sede concentrada[13].

O raciocínio que se extrai dos trechos acima, como se nota, é no sentido de que a prevalência da tese restritiva da eficácia vinculante das decisões proferidas em controle concentrado, no contexto do sistema brasileiro de precedentes mirado pelo CPC/2015, desafia uma acomodação sistêmica nada simples, mercê das incoerências que produziria.

Em outras palavras, fica bem mais difícil sustentar a tese restritiva da eficácia vinculante ao dispositivo da decisão quando em sede de súmula vinculante e em julgamento de recursos repetitivos se consagra como precedente a tese em que arrimada a conclusão dos julgados que neste culminaram.

O tema voltou à balha na sessão do STF do dia 30 de junho, no julgamento das ADIs 4.697 e 4.762, quando o ministro Gilmar Mendes novamente teceu seus argumentos em defesa da tese de que, declarada a inconstitucionalidade em controle concentrado, seria possível, pela via da reclamação, exercer controle difuso aplicando o precedente judicial.

O dado adicional a inspirar o destaque conferido àquela sessão de julgamento, todavia, ficou por conta da intervenção do ministro Roberto Barroso, que com acurada perspicácia invocou o CPC/2015 como argumento a fomentar o debate:

Vossa Excelência [ministro Gilmar] foi um dos que defendeu a eficácia transcendente. O Supremo chegou a aderir essa posição, depois retrocedeu com relação a essa posição, mas, agora, o novo Código recoloca a discussão, porque o artigo 988 diz que cabe reclamação e uma das hipóteses é a de acórdãos proferidos em ação direta de inconstitucionalidade, aí vem, Ministro Gilmar, o parágrafo quarto e diz que as hipóteses dos incisos tal e tal, de cabimento de reclamação pela não-observância da decisão em ADI compreende a aplicação indevida da tese jurídica e sua não-aplicação às hipóteses que a correspondam, portanto, o que produz a vinculação é a tese jurídica (…)[14].

A todas as luzes, como se vê, o CPC/2015, pela manifestação do ministro Roberto Barroso, já soprou novos ares no seio do STF, para inserir importantes elementos em debate antigo.

É certo que tudo o que dito até aqui não tem a pretensão de exaurir o tema, de forma a pressupor peremptoriamente que já haveria campo para a superação do entendimento do STF pela tese restritiva da eficácia vinculante — mesmo porque há ponderados argumentos em sentido contrário[15]. Inegavelmente, contudo, o debate, oxigenado pelo CPC/2015, está a merecer revisita.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).