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Repercussão geral

Contribuinte tem direito a diferenças em regime de substituição do ICMS

O Supremo Tribunal Federal definiu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. O julgamento do recurso que abordava o tema, com repercussão geral reconhecida, foi concluído nesta quarta-feira (19/10).

A maioria dos ministros acompanhou o relator, Edson Fachin, que acolheu o pedido do contribuinte. Segundo o ministro, existe o direito a créditos de ICMS relativos a mercadorias vendidas a um valor menor do que o presumido no regime de substituição tributária “para frente”. Nesse regime, o fornecedor recolhe antecipadamente o tributo que seria devido pelo varejista, no fim da cadeia, por um valor previamente estimado. A decisão marca uma mudança de entendimento da corte sobre o assunto.

O tribunal definiu a seguinte tese para fim de repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

O STF decidiu ainda, ao modular os efeitos do julgamento, que o entendimento passa a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial. Para o relator, a medida é necessária para se atender ao interesse público e evitar surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados.

Ao apresentar seu voto-vista nesta quarta, acompanhando o relator, o ministro Luís Roberto Barroso afirmou que, uma vez que há a possibilidade de se apurar a operação real, não há que se usar o valor presumido. Segundo ele, quando o regime foi introduzido pela Emenda Constitucional 3/1993, a lógica adotada foi de que no estágio em que se encontravam o sistema de administração e fiscalização tributária era inviável a apuração do valor real da venda. Por isso, a fórmula da substituição tributária foi uma medida pragmática para se evitar um ônus excessivo ao Fisco.

“Os recursos e a técnica de fiscalização evoluíram nos últimos anos, e não é tão difícil a apuração do valor real, tanto que vários estados passaram a prever a restituição”, disse Barroso. Para ele, não faz mais sentido, portanto, manter a jurisprudência adotada pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851, julgada em 2003, na qual se reconheceu a constitucionalidade do sistema de substituição vigente.

Divergência
O ministro Teori Zavascki abriu a divergência ponderando que a jurisprudência do STF na ADI 1.851 deve ser mantida. “O ideal seria que a base de cálculo correspondesse exatamente ao valor da operação no momento em que ocorresse e aí se exigisse o tributo, e não existisse a substituição tributária para frente”, afirmou. Contudo, diz, por operacionalidade e eficiência do sistema, estabeleceu-se um sistema de substituição de estatura constitucional, que não pode ser equiparado a outro sistema, o convencional.

Segundo seu entendimento, o sistema de substituição propicia economia, celeridade e eficiência. Diante desses efeitos práticos, não faz sentido querer compensar excessos ou faltas, retornando na prática ao sistema de apuração mensal. Com isso, entende, o instituto da substituição tarifária será esvaziado.

O voto do ministro Teori Zavascki foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O relator foi acompanhado por Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e a presidente, ministra Cármen Lúcia. O decano, ministro Celso de Mello, não participou da sessão desta quarta.

Foi concluído ainda o julgamento das ADIs 2.675 e 2.777, nas quais se questionavam leis dos estados de Pernambuco e de São Paulo que autorizavam a restituição dos valores cobrados a mais pelo sistema de substituição tributária. O julgamento estava sobrestado aguardando voto de desempate, proferido pelo ministro Barroso, que negou provimento aos pedidos, atestando a constitucionalidade das normas. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 593.849

Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2016, 20h55

Comentários de leitores

4 comentários

E o ITBI como fica?

Anselmo Souza (Auditor Fiscal)

Se o fato gerador do ITBI é mesmo o registro do título, como dizem por aí, então é fácil concluir que na hora do registro, quando aquele FG presumido na data da escritura ocorre realmente, deverá haver uma conta de ajuste entre o valor do ITBI presumido na época da escritura e o valor do ITBI na época do registro.
Só pra lembrar, muitas vezes o adquirente adquire um terreno e quando vai registrar já está lá construída uma edificação. A base de cálculo será o valor do terreno com a edificação é claro, para manter a lógica do FG no registro. Neste caso, por coerência, no registro o adquirente vai pagar ITBI sobre o valor total do imóvel, ou a diferença entre esse valor e o que ele pagou na escritura, é claro. Vamos manter a coerência do FG presumido para todos os tributos....

Faca de dois legumes

Roni Carletti (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

As legislações estaduais que regulamentam a ST normalmente contém dispositivos que inibem tanto a restituição do imposto presumido recolhido a maior em relação ao preço realmente praticado, quanto a cobrança de complemento do imposto se a base presumida for menor que o preço efetivamente praticado.
Nesse sentido, considerando a sempre imperiosa necessidade arrecadatória das administrações fazendárias, o atual posicionamento do STF poderá abrir precedente inverso do que foi agora alcançado, ou seja, a possibilidade de a Fazenda estadual cobrar pela diferença apurada entre a base presumida e o preço efetivamente praticado, quando aquela for menor do que esta.
Outro ponto importante é saber como se dará a restituição, considerando um contribuinte que adquire mercadorias totalmente tributadas pelo regime de ST, com retenção antecipada pelo fabricante. Neste ambiente, a empresa não tem débitos próprios a serem compensados. O ente estatal devolverá em espécie? E a empresa optante pelo Simples Nacional?
É bom comemorar essa vitória, mas com a consciência de que mexer com o erário público sempre provoca reações.
Bom mesmo, o nobre Ministro Zavascki afirmou: “O ideal seria que a base de cálculo correspondesse exatamente ao valor da operação no momento em que ocorresse e aí se exigisse o tributo, e não existisse a substituição tributária para frente”.

O melhor título da matéria seria: STF decreta o fim da ST

Raimund Francisco (Auditor Fiscal)

Com todo o respeito aos defensores da tese referendada pela maioria do STF, penso que o seu resultado prático será simplesmente o fim do regime da chamada "substituição tributária para frente" (ao menos em tema de ICMS), isso pelo singelo fato de que, se os fiscos estaduais tiverem de auditar milhares de varejistas a fim de aferir o preço efetivamente praticado em cada operação (seja para analisar a "enxurrada" de pedidos de restituição, seja para exigir eventuais diferenças em seu favor - sim, porque o mesmo pau que bate em Chico deve bater em Francisco, pois não?), obviamente que tal circunstância, por si só, eliminará por completo a praticidade (tanto para o fisco como para o contribuinte), princípio constitucional no qual se sustenta o regime (principalmente a definitividade da base de cálculo presumida), de modo que, eliminada esta, "ipso facto" inviabilizado estará o regime... . Com a devida venia, adiro à tese vencida, na esteira do voto-vista do então Ministro Eros Grau, nas ADIs mencionadas, cuja leitura recomendo a quantos queiram se inteirar sobre a matéria.

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