Uma tese política à procura de uma teoria do direito: precedentes III

Deixei claro que não mais necessitamos gastar energias com questões como “formalismo” versus “não-formalismo” ou “juiz boca da lei” versus “juiz dos valores” ou, ainda, “morre o juiz boca da lei (porque é um “cognitivista”- sic) e nasce um juiz “da vontade” (na verdade, ele nasceu na virada do século XIX para o século XX). Se de fato essas discussões ainda são relevantes, temos que ver as razões dessa discussão serôdia. Sim, porque se ainda existem doutrinadores que sustentam — em pleno Estado Democrático de Direito e no paradigma da intersubjetividade — que o ato de aplicação do direito é “um ato de vontade”, então parece que alguns pontos da teoria do direito foram mal compreendidos no Brasil, devendo, por isso, serem requestionados e postos novamente sobre a mesa. Peço desculpas pela insistência, mas dizer ou propugnar que a interpretação — por um órgão judicial qualquer — é um ato de vontade é, das duas, uma: ou Kelsen não foi entendido ou quem assim se posiciona ainda hoje concorda com o que está no capítulo VIII da TPD. Tertius non datur.

Isso dando de barato que a teoria do direito seja relevante para a doutrina que defende os precedentes vinculantes ao modo cortes de precedentes ou de vértice, porque, como já falei na coluna passada, tudo está a indicar que nessa posição há muita teoria normativa da política e pouca teoria jurídica. A defesa do precedentalismo (permiti-me, respeitosamente, assim chamar a tese) é, na verdade, uma teoria normativa da política à procura de uma boa teoria do direito. Rearranjos institucionais — bem como ponderações sobre o que funciona melhor ou traz melhores resultados — são coisas de teoria política. O papel de uma adequada teoria do direito é apontar para os limites dos rearranjos.

Sendo mais claro: Há coisas muito sutis, aqui. Quando alguém sustenta, por exemplo, a necessidade, nesta quadra do tempo, de se superar o cognitivismo (a tese é de Guastini e seguida no Brasil), fica nítido que ainda está em jogo, nessa postura, em pleno século XXI, a questão do formalismo iluminista. Ignora-se o número de teorias positivistas que já superaram essa discussão há décadas, como as de Joseph Raz, Scott Shapiro, Wilfried Waluchow (relembro que os inclusivistas resolvem o problema da discricionariedade por outro viés, que é a incorporação da moral) e assim por diante. Não preciso falar das teorias não positivistas ou pós-positivistas. Isso tudo diz respeito ao modo como doutrinadores/processualistas enxergam o papel do juiz na aplicação do direito ainda hoje. Nitidamente, transparece a tese de que o “novo” juiz (na verdade, o juiz das cortes de cima) é o juiz “liberto” das amarras do “cognitivismo formalista” e da prova tarifada. Para superar essas amarras, colocam um juiz (das cortes de cima) com “vontade”. Só que isso já foi feito no início do século XX. E igualmente superado.

Ademais, em nenhum país em que o precedente faz parte da sua tradição jurídica é necessário que a lei imponha um sistema de vinculação, definindo o que é precedente e impedindo “atos de rebeldia”[1] diante da autoridade do precedente, na medida em que a interpretação da Corte de Precedentes teria “valor em si mesma” (sic – valor em si mesmo quer dizer: auctoritas nos veritas facit precedente). Exatamente isso!

Ademais, será que em algum país do common law a “obrigatoriedade” dos precedentes decorre de lei, como queria Marinoni já na primeira edição do seu livro Precedentes Obrigatórios, no qual apresentava uma “proposta de regulamentação da eficácia obrigatória dos precedentes”? É verdade que muitos dirão que, no Brasil, por força do “princípio da legalidade” (artigo 5º, II, CF), somente é possível atribuir força vinculante aos “precedentes” pela via legislativa. Engraçado isso: a lei é necessária para que o precedente seja vinculante, mesmo que ele esteja em desconformidade com a lei! Não teríamos aí uma contradição?

Na sequência, chamo a atenção para uma outra questão: a de que alegada funcionalidade do sistema de precedentes (ou de teses) pode ser a sua própria disfuncionalidade, violando o artigo 926 do CPC. Nitidamente, os defensores das teses precedentalistas estão mais preocupados com a eficiência e com a maior força de persuasão do argumento, sob o aspecto funcional. De novo, a teoria política afasta a teoria do direito.

Isto é, em si, um problema central. Sempre voltamos à questão de princípio. Qual, afinal, o dever judicial? Por qual razão Dworkin dirá que apenas argumentos de princípio (e não de política) é que devem gerar as decisões judiciais? Notem: o que vincula é o princípio (elemento justificador, que evidencia a questão jurídica como um problema não de técnica ou de funcionalidade, mas de moralidade substantiva). Como diz Francisco José Borges Motta[2], estudando com profundidade a obra de Dworkin:

mesmo no common Law os precedentes não têm força de promulgação. O juiz deve limitar o campo gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio que foram necessários para justificá-las.

Notem bem: para que eu saiba qual a força de um precedente, eu devo perguntar pelos argumentos de princípio que o sustentaram. Essa é a premissa básica. A força do precedente não pode estar vinculada unicamente à suposta autoridade da corte da qual ele emanou, como querem os precedentalistas.

Isto porque — em termos de (re)arranjos institucionais — sempre é mais fácil um mesmo órgão fazer tudo. Quem faz “a lei”… a aplica. Eficiente. Útil. Com a “vantagem” de as cortes de vértice poderem elaborar “leis completas”, já supostamente pré-interpretadas (sem esquecer que as decisões igualmente serão interpretadas). Quem duvida que, com isso, a aplicação do direito pelos tribunais do andar de baixo será mais eficaz? Serão pacotes semânticos à disposição dos juízes e advogados. De consumo obrigatório. “— Por que discutir o sentido das leis, se as cortes de vértice já o fazem por nós”?

Para mim, tal visão não é funcional, mas, sim, disfuncional. Questiono seus fundamentos, um a um. Os argumentos dos defensores das teses dos precedentes e das teses que contenham o direito que vinculará o andar de baixo têm uma estratégia: estabilizar as expectativas da comunidade jurídica. Vender a ideia de que um sistema tenha de ser simplesmente funcional e eficiente e que não importa de onde venha a decisão, significa, para mim e parte da doutrina que me acompanha, jogar por terra as conquistas do Estado Democrático e a própria autonomia do direito (ou seu grau elevado de autonomia).

O que estão querendo fazer é algo como uma delegação em favor do soberano (no caso, em favor das supostas cortes de precedentes — STF e STJ). E consolidar um sistema juridicista-delegativo, que só uma parcela do realismo (direito é o que o judiciário disser que é) consegue sustentar. Na realidade, em termos de clareza, deveria ficar explicitado pelos defensores do sistema de precedentes o seu lugar-da-fala. Porque se for o da democracia constitucional, a funcionalidade não pode se sobrepor à Constituição. Se, por acaso, for o positivismo inclusivo (uma de suas formas), então devem ficar claras as formas de como as fontes sociais fazem com que a moral ingresse nas decisões que originarão as teses ou precedentes. O que é certo é que nem os positivistas, nem Dworkin, nem Alexy, nem Habermas poderiam concordar com essa realpolitik ou realjuridik proposta pelos adeptos do sistema de precedentes.

Consequentemente, a referida tese parece trocar a integridade do direito pela eficiência e utilidade. Estão violando o dever de coerência e integridade. Por isso, é preciso bem compreender o sentido da coerência e da integridade no CPC. Aliás, Dworkin já havia chamado a atenção para o que significa trocar a integridade pela suposta eficácia: é renunciar ao próprio caráter cooperativo ou ético-político da Democracia Constitucional em prol de um modelo concorrencial ou competitivo de sociedade e de mercado, em que as pessoas passam a ser tratadas ou como obstáculos ou como meros instrumentos de satisfação dos interesses, umas em relação às outras.

Nessa toada, de forma brilhante, em palestra no X Congresso de Direito Processual de Uberaba, Dierle Nunes, baseado em dados empíricos,[3] colocou o dedo na ferida narcísica do problema dos precedentes no Brasil. E foi à origem: o precedentalismo toma corpo e força em face da busca de efetividades quantitativas. Esse é o busílis. Diante da irracionalidade e da jurisprudência lotérica, a saída encontrada pelos precedentalistas foi a de transferir para um locus superior o processo de atribuição de sentido. No caso, cortes de vértice ou cortes de precedentes (STJ e STF). Dierle mostra, então, que já em 1910 o ministro Pedro Lessa denunciava o excesso de processos do STF: 900. Passam 116 anos e, em uma quinzena, este ano, o ministro Barroso julgou 2,2 mil processos. Portanto: construamos, urgentemente, um modo de evitar que tantos processos cheguem aos tribunais… E os que chegarem, transformemo-los em “precedentes” com respostas prontas e acabadas (desprezando-se os rigorosos pressupostos que o próprio CPC estabelece para que assim o sejam em seu conteúdo), vinculantes para o andar de baixo. Se isso é legítimo ou constitucional? Não importa. É útil. E eficiente. Entretanto, como bem lembra Dierle, alguém já se deu conta de que são os próprios tribunais (que, segundo as teses precedentalistas, deverão dizer o que o direito é e sua aplicação deverá ser feita por terem validade em si) que constroem esse caos? Parcela da doutrina pátria parece não perceber que legitimam, assim, o que os Tribunais Superiores querem fazer…

Dierle explicou mais: no STF existem os Einzatzgruppen (grupos de extermínio) de recursos, sendo “tribunais de inadmissibilidade recursal”. Essa etapa elimina milhares de feitos. São agravos interpostos de decisões que inadmitem RE. Estes nem chegam até o assessor do assessor. Consequência: cada negação destas pode gerar 14 tipos de recursos dentro do próprio tribunal. E, a frase agora é minha, o caos se caotiza. Portanto, é falsa essa solução dos precedentalistas. O “sistema” funcionaria melhor com efetividade qualitativa. Cada processo julgado com fundamentação detalhada evita recursos e não os incentiva. Essa foi a ratio da construção do CPC. Cumprir à risca o artigo 489 e o artigo 926 oferta, pelo conteúdo, às decisões dos tribunais a função de estabilização de expectativas e a integridade que se almeja. Contrário sensu, o modo como os tribunais agem (com decisões superficiais e padronizadas) induz a recorribilidade e aumentam vertiginosamente o trabalho destes tribunais.

Indagou, ainda, Dierle: o que garante que os tais tribunais de vértice não farão “precedentes” por sua vontade — e escolha — (vide explicação no início desta coluna de onde vem o “ato de vontade” na teoria do direito), construindo sentidos à revelia das leis e da CF? Se isso é uma possibilidade tolerada[4] pelos "precedentalistas", os quais negam a possibilidade de respostas corretas (adequadas à Constituição), tem sentido aceitar que juízes e tribunais estejam obrigados a respeitar as decisões emanadas da corte de "precedentes" independente do seu conteúdo? É justamente por isso que não há como concordar com a tese de Mitidiero, no sentido de que juízes e tribunais até poderiam manifestar sua discordância com determinado precedente, uma vez que “assegurada a livre manifestação de pensamento, mas essas razões dissidentes não poderiam ser utilizadas para julgar o caso concreto, uma vez que danosa a violação do precedente para as partes e para o Judiciário”. Isto foi dito por Mitidiero no livro Cortes Superiores e Cortes Supremas (p.108). Ou seja, isso só comprova que, de fato, pela tese precedentalista, os tribunais do andar de baixo (e os juízes) devem, mesmo, obedecer aos precedentes independentemente de seus conteúdos. É o que afirmei desde a primeira coluna. Aqui trago apenas a comprovação do que falei.

Por isso, Dierle e eu sugerimos uma coisa mais simples: cumprir o CPC e a CF. Obedecer à risca os artigos 10, 371, 489, 504, 926 e 927, como pontos de estofo do ordenamento. A efetividade qualitativa exsurgirá do mesmo modo que os precedentes no common law foram surgindo: sua construção nasce já quando o advogado ajuíza a demanda. Não somos contra “precedentes”. Somos contra o modo como querem eficientizá-los. Todos participamos do sistema (sociedade aberta de intérpretes, recordam?). A coerência e a integridade vão moldando o caminho do processo. Os portugueses também achavam que os assentos vinculantes davam efetividade quantitativa. Ledo engano. Castanheira Neves (tão esquecido na teoria do direito brasileira) começou sua luta escrevendo que entre questão de fato e questão de direito não havia cisão e sim, apenas uma diferença; segundo, denunciando que os assentos eram a repristinação da velha jurisprudência dos conceitos; terceiro, que era um autoritarismo e acima disso, feria a divisão de poderes. E ele venceu. Basta ver o acordão 810/93 do TC Português. Os assentos foram banidos. E não fizeram falta.

Sigo. Uma das coisas que impede que os tribunais estabeleçam precedentes (como respostas antes das perguntas e/ou imitação do pandectismo) no Brasil é o seu alheamento dos casos concretos, a resistência em analisar a prova e as minúcias de fato, que são os elementos definidores de um sistema de precedentes e sua insistência de que é possível resolver casos não a partir de casos, mas de temas. Veja-se como a “moda” de fazer “teses” pegou no STF e no STJ… Isso também se pode ver pelos inúmeros enunciados feitos por órgãos do sistema de justiça, como CNJ, STJ e órgãos congêneres, como Fonaje e Enfan. Com essa “técnica” de construção de teses (porque, na prática, precedentes são razões generalizadas, como, aliás, afirmam vários precedentalistas), esquece-se uma questão fundamental: a de que são justamente os elementos que ficam de fora que possibilitariam os juízos de identificação e distinção entre casos pretéritos e casos presentes (o que a doutrina anglófona chama de "case-by-case formulation and reformulation"). Vejam como a incorporação dos institutos do common law é artificial no Brasil: enquanto lá os precedentes são tratados como casos, com a menção às partes nele envolvidas, como, por exemplo, London Tramways v. London County Council, Riggs v. Palmer, etc., nós, aqui, nos referimos a precedentes como números de processos julgados pelos Tribunais. Aqui o “precedente” se transforma em um conceito sem coisa.

Marinoni, em seu entusiasmo pelo sistema anglo-americano, tem defendido a existência de uma "ética dos precedentes": o sistema de precedentes seria produto da "racionalidade" da ética protestante, enquanto que, por antítese, o sistema romano-germânico derivaria da falta de apreço da cultura católica[5] pela "racionalidade".[6] À parte a leitura equivocadas e clichê de Max Weber (lembro de Caetano: "Será que nunca faremos senão confirmar a incompetência da América católica…"), a tese não faz sentido histórico. Apesar de o "common law" ser o "direito comum" da Inglaterra desde a conquista normanda (1066), foi só a partir dos séculos XVIII e XIX que a vinculação aos precedentes se tornou regra naquele sistema, por força da mesma inspiração filosófica preponderante à época e que deu origem à codificação do sistema romano-germânico: a busca pela racionalidade e pela "segurança jurídica".[7] Aliás, se fôssemos avaliar as opções dos diferentes sistemas pela aderência a ideais de "racionalidade", pareceria mais "racional" a opção pela codificação, com seu ideal de completude, organização e sistematização, do que a aposta na autoridade dos precedentes, que, de modo como estão sendo propostos, não passam de normas gerais e abstratas de segundo nível, com pretensão purificada, o que aproxima a tese daquilo que se pode denominar de metafísica ontoteológica.

De todo modo, para quem tem dúvidas sobre o que aqui está dito, repito a seguinte passagem do livro de Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Arenhart:

"os juízes e tribunais interpretam para decidir, mas não existem para interpretar; a função de atribuição de sentido ao direto ou de interpretação é reservada às Cortes Supremas. No momento em que os juízes e tribunais interpretam para resolver os casos, colaboram para o acúmulo e a discussão de razões em torno do significado do texto legal, mas, depois da decisão interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, estão obrigados perante o precedente."[8] (grifos meus)

O texto acima é claro. A tentativa de outorgar eficácia vinculante às decisões dos Tribunais Superiores, a quem caberia a função de interpretar e estabelecer o sentido dos textos normativos, ficando os demais juízes e tribunais obrigados a seguir (independentemente do seu conteúdo) os supostos “precedentes”, na medida em que sua função se resumiria à de “aplicá-los” mesmo que desconformes à própria lei e à Constituição, padece de uma indiscutível inconstitucionalidade. Estaria o novo Código de Processo Civil e quiçá a própria doutrina processual modificando competências jurisdicionais dos Tribunais, o que somente pode ser feito por emenda à Constituição? Ademais, dá-se mais relevância à “violação” do precedente — que eventualmente poderia estar errado, sem que, com isso, viesse a perder sua força vinculante — do que à lei. Dito de outro modo, mais vale um precedente “obrigatório” que a própria lei! E isso porque, conforme prega Mitidiero, “a diferença entre a legislação e a jurisdição está em que o legislador propõe enunciados linguísticos sem a necessidade de justificação,[9] ao passo que o juiz só pode decidir sentidos normativos mediante justificação”[10], o que daria aos precedentes um valor maior que a lei. Porém, pergunto: de que adianta exigir “justificação” (que para os precedentalistas seria colocar uma capa de sentido, a partir de argumentos racionais, à decisão) se, para esses mesmos processualistas, a busca por respostas corretas (que eu chamo de respostas adequadas à Constituição) seria algo impossível? Pergunto: como sair de tantas contradições?

Mas para quem pensou que os “gaps” teóricos da teoria dos precedentes terminam por aqui, está enganado. Na próxima coluna, pretendo encerrar a tetralogia do combate aos “precedentes vinculantes” mostrando como a cisão entre interpretação/aplicação — que está no cerne das teses “precedentalistas” — não se sustenta no plano da teoria do direito, assim como a tentativa dos precedentalistas de conceituar precedentes como razões generalizadas…!

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