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Caso a caso

AGU defende dispensa de licitação só quando banca tem serviço especializado

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Para a Advocacia-Geral da União, nem todo serviço jurídico deve ser contratado pela administração pública sem licitação. Em manifestação enviada ao Supremo Tribunal Federal na sexta-feira (30/9), a instituição afirmou que só podem ser contratados dessa forma serviços considerados “de natureza singular” ou que exijam profissionais ou escritórios de advocacia de “notória especialização”, nos termos da Lei de Licitações.

“Não se enquadram nesse caso aqueles serviços de advocacia comuns, isto é, cujo grau de singularidade e complexidade não se revelem idôneos para autorizar o abandono da observância do princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração”, diz a petição.

O posicionamento foi enviado ao Supremo para instruir a ação ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADC 45). A entidade pede que o STF declare constitucionais dispositivos da Lei de Licitação que permitem a contratação de advogados e escritórios sem licitação.

A OAB se refere aos artigos 13, inciso V, e 25, inciso II. Conforme o primeiro dispositivo, o “patrocínio ou defesa de causas jurídicas e administrativas” é um serviço “técnico especializado”. Já o inciso II do artigo 25 afirma que “é inexigível a licitação” para a contratação dos serviços técnicos descritos no artigo 13.

Segundo a autarquia, “apesar da clareza do texto”, a inexigibilidade de licitação tem sido motivo de discussões judiciais em diversos municípios, o que tem resultado em condenação de diversos escritórios. A ADC é de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.

Limites
De acordo com a União, os dispositivos discutidos pelo Conselho Federal da OAB são, sim, constitucionais. Mas não devem ter a extensão que a autarquia pretende dar a eles.

Conforme a petição enviada ao Supremo, “apenas aqueles serviços advocatícios revestidos de singularidade e, assim, executáveis somente por profissionais dotados de notória especialização são passíveis de contratação direta, sem a observância do regular procedimento licitatório”.

A União afirma que é isso o que diz a jurisprudência do Supremo. Em 2012, ao julgar se recebia ou não uma denúncia, o Plenário da corte concluiu que a lei exige “notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança” para que se dispense licitação para contratar advogados. Como a especialização foi comprovada nos autos, o inquérito acabou trancado.

Ingredientes
Em 2014, a 1ª Turma, seguindo voto de Barroso, elencou cinco quesitos para que se possa contratar advogados: “a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado”.

O tribunal ainda tem na pauta, pendente de julgamento, dois recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida sobre o tema. Em ambos os casos, a discussão é se a contratação de escritório de advocacia por ente público sem licitação é ato de improbidade administrativa. Os dois recursos são de relatoria do ministro Dias Toffoli.

Quadro próprio
Na petição, a União afirma ainda que está em condição especial. É que, de acordo com a Constituição Federal, a AGU é quem deve fazer a representação judicial e extrajudicial da União, suas autarquias e fundações.

Com base na regra constitucional, a AGU elaborou “normas internas”  que não permitem a advogados de fora de seus quadros próprios façam a representação da União. Por isso, os dispositivos postos em discussão pela OAB não são aplicáveis ao caso da administração pública federal.

Entretanto, essa não é a realidade da maioria dos municípios brasileiros. A maioria deles não tem procuradorias próprias, e usam serviços jurídicos de escritórios privados. Os dois recursos em pauta no Supremo discutem casos municipais.

Terceirização
Embora a União disponha da AGU, as estatais não seguem a mesma regra, e por isso terceirizam serviços jurídicos para bancas privadas.

Desde que o advogado Torquato Jardim assumiu o Ministério da Transparência (antiga Controladoria-Geral da União), esses contratos se tornaram grande preocupação do governo.

A CGU trabalha num levantamento sobre a terceirização de serviços jurídicos das estatais. Até agora, ainda não descobriu irregularidades nem fez sugestões concretas sobre o tema. Mas já descobriu que as estatais tem em vigor contratos no valor de R$ 2,2 bilhões, concentrados em poucos escritórios e poucas empresas.

Clique aqui para ler a manifestação da AGU.
ADC 45

 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 3 de outubro de 2016, 22h11

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